Acórdão

HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO. ALEGADA ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. ABRANGÊNCIA DA INTERPRETAÇÃO DOS TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". AUSÊNCIA DE CLANDESTINIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n.º 399.109/SC, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, pacificou a jurisprudência desta Corte no sentido de que o delito de apropriação indébita tributária aperfeiçoa-se tanto nos casos de recolhimento em operação própria quanto nas hipóteses de responsabilidade tributária por substituição. 2. Considerando a máxima hermenêutica verba cum effectu sunt accipienda, a adoção, pela norma incriminadora, de dois vocábulos distintos na discriminação da figura típica - "descontado ou cobrado" - evidencia que o referido dispositivo legal abarca duas condutas típicas diversas, submetidas ao mesmo parâmetro de repressão por idêntico preceito secundário. Precedentes. 3. Nos tributos indiretos, embora o pagamento da exação seja efetuado diretamente pelo contribuinte de direito, o ônus econômico repercute em relação ao consumidor final, de quem o sujeito passivo tributário "cobra" o montante equivalente ao tributo retido quando do aperfeiçoamento da relação comercial. Assim, na conduta típica descrita pelo vocábulo "cobrado", consuma-se o crime quando o autor deixa de repassar o valor "cobrado" do consumidor, apropriando-se ilicitamente de numerário que deveria ser remetido ao Fisco, portanto, hipótese de supressão de tributo em operação própria, situação idêntica ao caso vertente, no qual houve supressão de ICMS próprio. 4. O vocábulo "descontado", por sua vez, exprime as hipóteses de supressão da exação retida por contribuinte de fato no âmbito da responsabilidade tributária por substituição. 5. A ausência de omissão ou fraude é desinfluente na configuração da tipicidade do delito, porquanto a clandestinidade não é elementar do crime em comento. Precedentes. 6. "A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de não ser possível a execução provisória de penas restritivas de direitos, conforme disposto no art. 147 da Lei de Execução Penal" (ERESP 1.619.087'/SC, Rel. p/ o acórdão o Ministro JORGE MUSSI, julgado em 14/06/2017, DJe de 24/08/2017). 7. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida apenas para, confirmando a decisão liminar, manter suspensa a execução provisória da pena restritiva de direitos até que se verifique o trânsito em julgado da ação penal originária. (HC n. 490.057/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe de 1/7/2019.)