Acórdão

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4.º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO PODEM SER UTILIZADOS PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DO ART. 12 DA LEI N. 10.826/03. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o acusado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso em concreto. O legislador, entretanto, não definiu os critérios a serem adotados pelo magistrado para a escolha do percentual de redução da pena. 2. A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou posicionamento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. 3. No presente caso, o fato do acusado possuir uma condenação, sem trânsito em julgado, além de ter assumido que participa da organização criminosa Primeiro Comando da Capital, compatibiliza com a posição de quem se dedica a atividade delituosa, não podendo ser aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que tanto a posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003) quanto o porte ou posse de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da mesma lei) são crimes de perigo abstrato, dispensando-se prova de efetiva situação de risco ao bem jurídico tutelado (AgRg no AREsp n. 1027337/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 27/3/2017). 5. Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu ser possível aplicar o princípio da insignificância na hipótese de apreensão de quantidade pequena de munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC n. 143.449/MS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 9/10/2017; HC n. 154.390, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 7/5/2018). Nesse mesmo sentido, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior passaram a reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada por agente, pela incidência do princípio da insignificância, diante da ausência de afetação do bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. 6. No presente caso, embora em pequena quantidade, a apreensão de 1 munição, calibre .22, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, portada por indivíduo preso em flagrante no contexto de atividade de tráfico de drogas, integrante do PCC, sendo, portanto, descabida a flexibilização do entendimento consolidado desta Corte, já que não restam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.823.467/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/8/2019, DJe de 10/9/2019.)