Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. TEMAS NÃO DEBATIDOS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ACESSO ÀS MENSAGENS DE TEXTO EM CELULAR. PERÍCIA AUTORIZADA JUDICIALMENTE. PROVA LEGAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA E DA CULPABILIDADE DA AGENTE. ELEMENTOS IDÔNEOS. PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. READEQUAÇÃO DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉ QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Os temas relativos à inépcia da denúncia e à suposta irregularidade na requisição do MP por diligências complementares depois de oferecida a peça acusatória não foram objeto de debate na Corte de origem, o que impede a análise diretamente de tais questões por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 3. "Ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior entendem ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial (AgRg no HC 499.425/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019). 4. Hipótese em que a Corte Estadual entendeu pela legalidade das provas obtidas pelo acesso às mensagens do celular, pois, após a devida apreensão do aparelho no momento do flagrante, houve a regular perícia do telefone móvel mediante autorização judicial. 5. A pretensão de absolvição por insuficiência de provas não pode ser apreciada por este Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. 6. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 7. No caso, à exceção da quantidade da droga (238,03g de maconha) e da culpabilidade da agente ("desobedeceram à ordem de parada dos policiais, mas quase atropelaram um deles, fugiram pela calçada e foram perseguidos pela cidade, colocando em risco a integridade dos transeuntes. Tudo isso com duas crianças no carro (de 2 e 11 anos de idade), utilizadas para dissimular a nefasta mercancia"), observa-se que as instâncias antecedentes não se valeram de argumento inidôneo para a majoração da pena-base. Necessidade de readequação da pena. 8. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 9. Concluído pela instância antecedente que a paciente é habitual no comércio de entorpecentes, pois as provas colhidas nos autos denotam que vinha traficando de forma intensiva há meses, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 10. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena de 6 anos de reclusão, em razão da aferição negativa das circunstâncias judiciais (quantia de entorpecente e culpabilidade da agente), que justificaram o aumento da pena-base, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 11. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base e redimensionar a sanção final da paciente para 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, mantido o regime fechado. (HC n. 517.509/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/8/2019, DJe de 2/9/2019.)