Acórdão

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA. REGIME ABERTO E POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE DO REGIME MAIS GRAVOSO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018). 2. A Corte de origem mencionou a quantidade e variedade de droga (28 porções de cocaína pesando 6,18g e 51 pedras de crack com peso de 13,238g), que não pode ser considerada elevada, bem como a existência de embalagens vazias utilizadas para a individualização das substâncias, além do fato de existirem diversas denúncias anônimas que apontam os acusados como responsáveis pelo tráfico naquela região, sem destacar qualquer inquérito ou ação penal em curso, para afastar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, não sendo demonstrados elementos concretos para se concluir que os envolvidos se dedicavam a atividade criminosa ou participavam de organização criminosa. Assim, sendo primários os acusados e tendo sido pequena a quantidade de entorpecentes apreendidos, além de apenas haver denúncias anônimas acerca do envolvimento deles com o tráfico, sem se demonstrar qualquer outro fundamento que configure sua dedicação criminosa, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas que, em razão da quantidade da droga apreendida (28 porções de cocaína pesando 6,18g e 51 pedras de crack com peso de 13,238g), deve ser aplicada em 2/3. 3. Estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos (1 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão), sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primários os recorrente e sem antecedentes, e considerada a quantidade de entorpecente apreendido (28 porções de cocaína pesando 6,18g e 51 pedras de crack com peso de 13,238g), o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. 4. Recurso especial parcialmente provido para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, redimensionando a pena dos envolvidos para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução. (REsp n. 1.837.790/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 19/11/2019.)