Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PARA JUSTIFICAR O AUMENTO DA PENA-BASE E COMO ÚNICO FUNDAMENTO PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.887.511/SP (Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, ocorrido em 9/6/2021, DJe 1/7/2021), alinhando seu entendimento ao já decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), assentou ser inadmissível a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, por caracterizar indevido bis in idem. Afirmou, ainda, que "A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa". 3. Na espécie, as instâncias ordinárias consideraram a quantidade de drogas apreendidas tanto na primeira, quanto na terceira fases da dosimetria, o que configura o apontado constrangimento ilegal. Diante disso, cabe ao julgador, em atenção ao princípio da individualização da pena, afastar o apontado bis in idem, aplicando o referido fundamento em apenas uma das fases. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 693.444/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.)