Acórdão

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado.Impossibilidade de revolvimento fático-probatório. Agravo regimental desprovido.I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado pelos crimes dos arts. 33 da Lei n. 11.343/2006 e 330 do Código Penal, com absolvição quanto ao art. 309 da Lei n. 9.503/1997, fixada a pena, após revisão criminal, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado, mantido o não reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. 2. Na impetração originária, buscava-se o reconhecimento e a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com consequente redimensionamento da pena, abrandamento do regime inicial e afastamento do caráter hediondo do delito; no agravo regimental, pretende-se o conhecimento do habeas corpus e a concessão da ordem nos termos do pedido inicial, sob o argumento de tratar-se de transporte esporádico de drogas, na condição de "mula". 3. A decisão agravada não conheceu do habeas corpus por considerá-lo substitutivo de recurso próprio e por não vislumbrar constrangimento ilegal apto a justificar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.II. Questão em discussão4. Há duas questões em discussão: (i) saber se o habeas corpus impetrado em substituição ao recurso legalmente previsto pode ser conhecido, à luz da orientação consolidada pelos Tribunais Superiores; e (ii) saber se há flagrante ilegalidade na decisão das instâncias de origem que afastaram a causa de diminuição do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na forma de execução do delito e no aliciamento para o transporte de expressiva quantidade de entorpecentes, o que exigiria revolvimento fático-probatório em sede de habeas corpus.III. Razões de decidir5. O habeas corpus impetrado em substituição ao recurso cabível não deve ser conhecido, conforme orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (HC 535.063-SP, Terceira Seção) e pelo Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365), admitindo-se, contudo, a concessão da ordem de ofício apenas em hipóteses de flagrante ilegalidade. 6. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e ausência de vínculo com organização criminosa), e as instâncias de origem, com base em elementos concretos, concluíram pela dedicação do paciente à atividade ilícita, destacando a forma de prática do delito e o aliciamento para o transporte de expressiva quantidade de droga. 7. A alteração dessa conclusão demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, providência incabível em sede de habeas corpus, o que afasta a configuração de flagrante ilegalidade apta a autorizar a concessão da ordem de ofício. 8. Inexistindo ilegalidade manifesta na negativa da minorante do tráfico privilegiado e sendo inviável o conhecimento do writ substitutivo, impõe-se a manutenção da decisão monocrática e o desprovimento do agravo regimental.IV. Dispositivo e tese6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus e deixou de conceder a ordem de ofício.Tese de julgamento:1. O habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se a concessão de ofício apenas em caso de flagrante ilegalidade.2. A negativa da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando fundada em elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas, não pode ser revista em habeas corpus, por exigir revolvimento fático-probatório.Dispositivos relevantes citados:CPP, art. 654, § 2º; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei n. 9.503/1997, art. 309; Código Penal, art. 330.Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j.10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020.