Acórdão

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE DE EXASPERAR A PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. REDUTOR AFASTADO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM AFASTADA. REGIME INICIAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE PRISÃO PROVISÓRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. III - Na hipótese em foco, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, as instâncias ordinárias consideraram a quantidade e a natureza da droga apreendida com o paciente - 188,91 Kg de maconha (fl. 39) -, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade a ser sanada. IV - De outro lado, a teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organizações criminosas. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 401.121/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1/8/2017 e AgRg no REsp n. 1.390.118/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 30/5/2017). V- Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade de drogas apreendidas, vale dizer, 188,91 Kg de maconha, elemento apto a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois evidenciam que o paciente se dedica às atividades criminosas. Rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. VI - Insta consignar que é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Precedentes. VII - Regime inicial fechado. A quantidade e a natureza do entorpecente - 188,91 Kg de maconha (fl. 39) - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. VII - Por fim, verifica-se que a matéria aventada nos presentes embargos, qual seja, a detração do período de encarceramento provisório, nos termos do art. 387, § 2°, do Código de Processo Penal, não foi suscitada por ocasião da impetração do habeas corpus, bem como no ato coator, tratando-se de inovação recursal. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido. (AgRg no HC n. 560.238/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 28/4/2020, DJe de 4/5/2020.)