Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 311, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE, ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DE MÉRITO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE N.os 43, 44 E 54, DE RELATORIA DO MINISTRO MARCO AURÉLIO. ART. 33, § 2.º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA N.º 269 DESTA CORTE. ESTABELECIMENTO DE REGIME SEMIABERTO QUE SE IMPÕE. FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUE DEMONSTRASSE O TRANSCURSO DO PERÍODO DEPURADOR RELATIVAMENTE AOS DELITOS CONSIDERADOS NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA - ÔNUS QUE COMPETIA À DEFESA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSE PONTO, PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A execução provisória da pena não se afigura possível, em conformidade com a conclusão de mérito do Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade n.os 43, 44 e 54, de relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO. Informativo de Jurisprudência n.º 958 da Suprema Corte (28 de outubro a 8 de novembro de 2019). 2. No caso, em que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram consideradas favoráveis - o que ocasionou, inclusive, a fixação da pena-base no mínimo legal -, é de rigor a aplicação do regime prisional intermediário, a despeito da reincidência do ora Paciente, condenado à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. O art. 33, § 2.º, alínea b, do Código Penal dispõe que "o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto". Outrossim, conforme o entendimento sedimentado na Súmula n.º 269 desta Corte, "[é] admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". 3. O pedido de afastamento da reincidência não pode ser analisado, pois a Defesa não trouxe aos autos prova pré-constituída que demonstrasse o transcurso do período depurador relativamente aos delitos considerados na segunda fase da dosimetria - ônus que lhe competia. Em consequência, não há como afastar a incidência das vedações previstas no art. 44, inciso II, e 77, inciso I, ambos do Código Penal. 4. Pedido parcialmente conhecido e, nesse ponto, ordem de habeas corpus parcialmente concedida para: a) impedir a execução provisória da pena imposta ao Paciente, determinada tout court no acórdão da Apelação n.º 0006249-05.2016.8.26.0196, com a consequente soltura do Apenado ou recolhimento do mandado prisional, até o eventual trânsito em julgado da condenação, sem prejuízo de que o Tribunal de origem avalie a necessidade da decretação de prisão processual, em deliberação devidamente fundamentada - com extensão, nessa parte, em iguais termos, ao Corréu CARLOS HUMBERTO DE PAULA AMPARADO; e b) ratificar a liminar em que estabeleci o modo semiaberto como o regime carcerário inicial para o cumprimento da pena fixada em relação ao Paciente APARECIDO MARCELO GONÇALVES PEDRO. (HC n. 535.276/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 17/2/2020.)