Acórdão

PLANO DE SAÚDE E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA PACIFICADO NO ÂMBITO DO STJ, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS. ALEGAÇÃO DA PARTE AUTORA/AGRAVANTE, SUPERVENIENTE À INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO INTERNO, DE POSSÍVEL PERDA DO INTERESSE DE AGIR EM VISTA DE ALTERAÇÃO DO ROL DA ANS. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL. QUESTÕES EMINENTEMENTE TÉCNICAS SUBJACENTES. JULGAMENTO DA CAUSA, SEM INSTRUÇÃO PROCESSUAL PARA APURAÇÃO VÁLIDA DOS FATOS CONSTITUTIVOS DE DIREITO DA PARTE AUTORA. INVIABILIDADE. ERROR IN PROCEDENDO. CASSAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO E DA SENTENÇA. 1. A Segunda Seção, por ocasião do recente julgamento dos EREsps n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP, pacificou o seguinte: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 2. De outro giro, a Segunda Seção definiu também que "estão excluídos das exigências mínimas de cobertura assistencial a ser oferecida pelas operadoras de plano de saúde os procedimentos clínicos experimentais e o fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados (art. 10, I e V, da Lei nº 9.656/1998). Incidência da Recomendação nº 31/2010 do CNJ e dos Enunciados nºs [...] 26 da I Jornada de Direito da Saúde" (EAREsp 988.070/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/11/2018, DJe 14/11/2018). No mesmo diapasão, por ocasião do julgamento do recurso repetitivo, REsp 1.712.163/SP, Relator Ministro Moura Ribeiro, Tema 990, a Segunda Seção pontuou expressamente, inclusive na própria ementa do precedente, ser "lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental". 3. No caso, o Juízo de primeira instância não instruiu o processo, inclusive expressamente admitindo que a terapia possa ser de caráter meramente experimental, perfilhando entendimento incompatível com a lei especial de regência de ser "abusiva a cláusula contratual que exclui procedimentos, fornecimento de materiais ou medicamentos necessários ao tratamento, sob o fundamento de que são experimentais ou não previstos no rol de procedimento da Agência Nacional de Saúde-ANS", se valendo do relatório do próprio médico-assistente da parte autora, como se fosse laudo do NatJus ou de perito regularmente nomeado pelo Juízo, em violação do art. 375 do CPC. Em superveniente petição de fls. 591-597, o agravante, na linha do que a operadora do plano de saúde desde sempre suscitou e assentado pelas instâncias ordinárias, admite a ausência de previsão no Rol da ANS da cobertura vindicada, mas pondera que virá a ser incorporada em 1º de julho de 2022. 4. Em vista da inexistência de instrução processual, o mais prudente é propiciar que o feito tenha instrução processual averiguando-se tecnicamente a terapia vindicada na exordial, inclusive se não ostenta o caráter experimental (em vista da própria causa de pedir da ação, a controvérsia girou apenas em torno da taxatividade ou não do Rol, e mais não poderia ser imposto à ré, que se defende daquilo que é exposto na inicial) e se o vindicado, notadamente para o período anterior à alegada alteração do Rol, contempla os parâmetros objetivos estabelecidos pela Segunda Seção ou se, na verdade, processualmente houve apenas superveniente perda do interesse de agir, com o advento de afirmada contemplação pelo Rol da ANS. 5. Ademais, malgrado a inexistência de instrução processual, desde a contestação a operadora do plano de saúde ponderou que a musicoterapia é de caráter experimental. No recurso especial, a operadora repisou que o "v. acórdão ora atacado, outorgou direito à Recorrida para que receba cobertura assistencial de natureza experimental, o que fora acolhido sem a necessária dilação da prova, notadamente técnica, a fim de que se descobrisse qual de fato seria a natureza do atendimento (educativo, lúdico, holístico... ) e se a natureza da cobertura buscada se revela terapêutica e apta a produzir resultados assistenciais assistencial - cujos esclarecimentos se revelam tão relevantes que possuem condão para alterar o deslinde da demanda". 6. Como dito no acórdão do recurso especial repetitivo 1.124.552/RS, julgado pela Corte Especial, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias de fato ou eminentemente técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se que: a) cabe franquear às partes a produção da prova necessária à demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado, sob pena de cerceamento de defesa e invasão do magistrado em seara técnica com a qual não é afeito; b) sem dirimir a questão eminente técnica subjacente á jurídica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendida da prova dos autos - em não raros casos simplesmente inexistente; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais do julgador acerca de questões técnicas, matéria acerca da qual, em regra, deveria o magistrado se abster de manifestar juízo de valor. 7. Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença paraque seja apurado concretamente, à luz dos parâmetros objetivos estabelecidos pela Segunda Seção, se é viável a imposição da cobertura vindicada, assim como se tem caráter experimental e certificação que garanta a sua adequada aplicação, determinando-se o requerimento de nota técnica ao Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem e - na linha do que propugna o Enunciado n. 23 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ - expedição de ofício à ANS, para os esclarecimentos necessários sobre a questão em litígio. 8. Agravo interno parcialmente provido. (AgInt no REsp n. 1.960.049/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 15/8/2022.)