Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - Quanto ao punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis: "E não era mesmo o caso de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n° 11.343/06, pois, como se sabe, a mens legis ao instituir o referido redutor foi beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso de D., pois, embora primário, as circunstâncias da prisão e a considerável quantidade de drogas indicam que a apelante não agiu de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento habitual com a atividade criminosa." IV - Na espécie, denota-se que não houve qualquer fundamentação idônea, com dados concretos, a lastrear o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/2006, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal. Destarte, in casu, sendo o paciente primário e fixada a pena-base no mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, aliados à pequena quantidade de droga apreendida (trinta gramas de cocaína), conclui-se que o paciente faz jus a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo (2/3). V - A alegada existência de atos infracionais, a obstar a concessão do tráfico privilegiado, não constam na fundamentação exarada pelo Tribunal de origem, quando do afastamento do tráfico privilegiado, tratando-se de inovação ministerial. VI - Considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. VII - Finalmente, cumpre registrar que o Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 563.912/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 5/5/2020, DJe de 18/5/2020.)