Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS COM FUNDAMENTO EXCLUSIVA NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDAS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE FATOS CONCRETOS QUE EVIDENCIEM A HABITUALIDADE OU DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de minha relatoria, a Terceira Seção decidiu acerca das regras a serem observadas na dosimetria da pena, no que se refere à natureza e quantidade de drogas apreendidas, nos termos assim sintetizados: a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, pela necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes; b) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa; e c) não podem ser utilizadas para modular a fração de diminuição de pena. III - Também ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Todavia, em recente julgamento, a tese firmada em referido julgado foi flexibilizada para admitir a utilização da quantidade e natureza das drogas para modulação da fração de redução na terceira fase da dosimetria, desde que não valoradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1º/6/2022). Dessa forma, ficou mantido o posicionamento anterior de que a conclusão quanto à dedicação do agente às atividades crimi nosas voltad as ao tráfico de entorpecentes deve fundar-se em elementos concretos, não se admitindo que o afastamento do tráfico privilegiado seja baseado isoladamente na natureza, quantidade ou nocividade das drogas apreendidas. Por sua vez, a quantidade e/ou nocividade dos entorpecentes, se não valoradas na primeira fase, passaram a ser admitidas, observando-se o princípio do non bis in idem, como critério para fixação da fração de incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. IV - O Tribunal de origem, presumindo a dedicação a atividades criminosas, alterou a sentença e afastou o tráfico privilegiado por força da quantidade dos entorpecentes apreendidos (150,05g de maconha; 22,77 g de cocaína; e 53,62 g de crack). Ressalte-se que, além de as instâncias ordinárias terem utilizado a quantidade de drogas apreendidas dissociadas de outras circunstâncias, não consta do decisum impugnado referência a fatos concretos que evidenciem a habitualidade delitiva ou dedicação à narcotraficância, tampouco pertencer o paciente a alguma organização criminosa - que não se presume?-, motivo pelo qual não há fundamentos para a exclusão do benefício legal. Assim, considerando que o paciente é primário, tem bons antecedentes e não ficou comprovada sua dedicação a atividades ou sua participação em organização criminosa, a despeito do quantum das substâncias apreendidas, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado e restabelecida a sentença neste ponto. V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 755.249/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 28/10/2022.)