Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0021197-29.2015.5.04.0202

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. NULIDADE DE INTIMAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA PAUTA DE JULGAMENTO. ENTE PÚBLICO. Consta a ocorrência de notificação pessoal do município, nos termos do aludido dispositivo da CLT, consoante se verifica às fls. 251-PDF, não restando demonstrado qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa do ente público. Assim, não há que se falar em violação do art. 5º, XXXV, LIV, LV da Constituição da República, porquanto assegurados o acesso ao Judiciário, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Não se verifica, ademais, alegada violação do art. 183, §1º, do CPC/2015, uma vez que não há qualquer comprovação de que a intimação pessoal se deu desacompanhada de carga ou remessa ou indício de existência de qualquer obstáculo para o acesso aos autos. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. Em recente decisão, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada. Em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único . Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente" contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público, "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação , que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa . Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública - , o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do o nus probandi . Nesse sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. Dito isso, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços ( aspecto subjetivo do ônus da prova ), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento ( aspecto objetivo do ônus da prova ). No caso, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária. Decisão em harmonia com o entendimento consolidado na Súmula 331, V, do TST. Precedentes. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0021197-29.2015.5.04.0202. Relator(a): MARIA HELENA MALLMANN. Data de julgamento: 23/09/2020. Juntado aos autos em 25/09/2020.)