Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0021159-44.2017.5.04.0332

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE SÃO LEOPOLDO. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . TRANSCENDÊNCIA 1 - O fundamento adotado no despacho denegatório do recurso de revista foi de que a parte não observou a norma do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, porque transcreveu o inteiro teor do tópico recursal. Entretanto, no caso concreto, era necessária a transcrição do excerto indicado no recurso de revista para a exata compreensão dos fundamentos pelos quais o TRT decidiu manter a sentença que reconhecera a responsabilidade subsidiária do ente público. Incidência da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1 do TST . 2 - Há transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito à jurisprudência do STF e do TST. 3 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 4 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE SÃO LEOPOLDO. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . 1 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 2 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 3 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 4 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 5 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 6 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 7 - No caso concreto, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pelas culpas in eligendo e in vigilando do ente público a partir do mero inadimplemento de parcelas trabalhistas, em desacordo com jurisprudência dominante , pois se extrai do trecho do acórdão do Regional transcrito no recurso de revista o registro de que, ao se beneficiar da força de trabalho da reclamante, deve o segundo reclamado, tomador do serviço, responder subsidiariamente, na forma da Súmula nº 331, inciso IV, do TST, pelos créditos inadimplidos, sendo que " a alegação centrada na fiscalização efetiva não impressiona, uma vez que remanescem diferenças em favor do reclamante a evidenciar a ausência de cuidado do tomador do serviço ". 8 - Acresça-se que, embora em princípio houvesse espaço para debate sobre o ônus da prova (questão registrada no parecer do MPT transcrito no acórdão recorrido), subsiste que o TRT não assentou nenhuma tese explícita sobre provas ou distribuição do ônus da prova. A tese do TRT efetivamente foi de mero inadimplemento. 9 - Recurso de revista a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0021159-44.2017.5.04.0332. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 31/03/2021. Juntado aos autos em 09/04/2021.)