Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100515-31.2018.5.01.0205

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que " I nfere-se que a referida fiscalização não foi realizada de maneira adequada, posto que o tomador deixou de exigir da empresa contratada documentos comprobatórios da efetiva quitação dos direitos referentes à prestação de serviços (cláusula oitava, nona e décima - ID. 36885ad), restando inadimplidos, assim, os direitos trabalhistas do empregado terceirizado, tal como constatado na sentença: (...) Ora, a ausência de provas substanciais incapaz de elidir as alegações autorais teve o condão de elevar os referidos fatos à condição de verdade real, impondo ao segundo acionado a responsabilidade subsidiária, na modalidade de culpa in eligendo e in vigilando . Sendo assim, havendo o inadimplemento da empresa contratada, o tomador responde subsidiariamente pelos direitos trabalhistas oriundos do labor do empregado. Trata-se da hipótese prevista no item IV da Súmula nº 331 do C. TST. Constata-se ineficiente o comportamento do segundo reclamado, uma vez que as provas apontam a ocorrência de uma atividade comum no sentido de se beneficiar de mão de obra terceirizada, e não de serviços empresariais, sem o cumprimento da legislação e saneamento das irregularidades perpetradas pela empresa prestadora de serviço, com a conivência da Administração, causando notórios prejuízos ao obreiro. (...) In casu, essas providências não foram tomadas pelo recorrente, que, como visto não trouxe aos autos documentos efetivamente comprobatórios do pagamento das verbas deferidas pelo juízo a quo . Ressalte-se que a atividade de fiscalização não se resume nem mesmo à simples verificação de irregularidades, mas à aplicação de providências eficazes quando estas ocorrem, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados, conforme art. 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (...) O que ficou verdadeiramente evidenciado, no caso em julgamento, portanto, foi o notório descumprimento, por parte da Administração Pública, em fiscalizar o contrato, decorrendo daí uma típica culpa in vigilando . (...) No caso em exame, a Administração Pública não trouxe aos autos documentos probatórios de que tenha procedido à adequada fiscalização da empresa prestadora de serviços, no que tange às obrigações desta perante seus trabalhadores. Assim, por comprovada a ausência da devida fiscalização por parte da Administração Pública, configura-se a culpa in vigilando , devendo-se manter a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. (...) Pelos elementos dos autos, observo que não houve controle concomitante à execução contratual das obrigações contratuais e legais por parte do recorrente. Não se trata de responsabilidade objetiva sem apuração de culpa. Não há culpa presumida, mas culpa in vigilando comprovada , e o descumprimento dos deveres legais pelo ente público foi devidamente examinado. (...) Verificado que a conduta omissiva permitiu o inadimplemento das obrigações trabalhistas, há causalidade mais do que o suficiente para a Administração Pública ser responsabilizada subsidiariamente " (pp. 403/409 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0100515-31.2018.5.01.0205. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 31/03/2021. Juntado aos autos em 09/04/2021.)