Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1000657-80.2019.5.02.0323

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que " Por outro lado, contudo, a condenação abrange também diferenças salariais decorrentes da não observância do piso da categoria durante todo o contrato de trabalho , assim como diferenças de adicional de insalubridade. Desse modo, ao revés do sustentado, referidas verbas poderiam ser conhecidas caso fiscalizasse o contrato , notadamente porque a condenação em diferenças salariais se pautou na prova documental e a condenação em diferenças de insalubridade nas condições de trabalho proporcionadas nos hospitais da 2ª reclamada. Sucede que da prova dos autos extrai-se que a recorrente não exerceu devidamente o seu dever de fiscalização, incorrendo na culpa in vigilando que justifica a sua responsabilização subsidiária. Emerge clara, portanto, no caso, a responsabilidade subsidiária do recorrente em face da eventual inadimplência da cedente de mão de obra, nos termos da Súmula nº 331, IV e VI, do E. Tribunal Superior do Trabalho. (...) No entanto, no caso, a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas de constatação de que a recorrente não demonstrou o devido zelo na fiscalização do cumprimento, pela contratada, das respectivas obrigações trabalhistas. Não haveria que se atribuir ao reclamante o ônus da prova da negligência no controle das contratadas, uma vez que não há como exigir a produção de provas desnecessárias, hipótese que se revela no caso concreto. O Convênio de Parceria celebrado pelas reclamadas, coligido pela própria Municipalidade em sua defesa (ID. 3e0c59b e seguinte), previu expressamente em sua "cláusula quinta" que a execução do avençado deveria ser fiscalizada por Comissão de Avaliação e Fiscalização, o que não restou comprovado pela recorrente . Documentos relativos à regularidade de depósitos FGTS e às obrigações previdenciárias de algumas competências, assim como as relações dos empregados da entidade conveniada, por si só, não comprovam a efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações contratuais e legais justrabalhistas da prestadora de serviços. (...) A negligência por parte do ente público tomador dos serviços, sob o prisma da culpa in vigilando é, portanto, incontestável, o que atrai a sua responsabilidade secundária pelos direitos da trabalhadora. Impende concluir que restou evidenciada a culpa in vigilando de forma concreta e inquestionável. (...) Cabia à recorrida trazer aos autos os elementos de convicção quanto à sua obrigação elementar de diligência, à falta de outras provas nos autos. E, no caso, ao contrário, extrai-se dos autos a evidência de que a Municipalidade foi, de fato, negligente na fiscalização da execução do contrato. (...) No caso, como já explanado, evidencia-se faticamente a negligência do tomador. O recorrente, portanto, não exerceu o seu dever de fiscalização sobre a prestadora de serviços, motivo pelo qual a culpa in vigilando se desvela de forma concreta e indiscutível. Irrelevante, no caso, o delineamento do ônus probatório, de per si, pois verificado que o ente integrante da administração pública direta ou indireta não demonstrou, como tomador, o devido zelo na fiscalização do cumprimento, pela contratada, das respectivas obrigações trabalhistas " (pp. 624/628 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 1000657-80.2019.5.02.0323. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 21/04/2021. Juntado aos autos em 23/04/2021.)