Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100337-76.2018.5.01.0401

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que " Ao se analisar os documentos apresentados pela segunda ré, é possível ver que a apresentação do contrato encetado entre a primeira reclamada e a recorrida e seu termo aditivo (item I, acima) não demonstram que esta observou o dever de cuidado ao qual estava obrigada, já que apenas comprovam a existência de relação jurídica entre elas. Por outro lado, as guias GRF e GPS (itens II e III) e os relatórios GFIP (item IV) demonstram, a princípio, que a recorrente fiscalizou parcialmente a primeira reclamada, principalmente com relação aos recolhimentos fundiários e previdenciários dos anos de 2015, 2016 e parte do ano de 2017. Todavia, apenas a apresentação desses documentos não é suficiente para comprovar a fiscalização do adimplemento dos créditos trabalhistas . Ademais, os documentos apresentados pouco comprovam a fiscalização com relação, especificamente, ao período contratual da autora . Isso porque ela foi admitida em 05/06/2017 e dispensada em 30/11/2017, e os documentos apresentados, em grande parte, são anteriores à admissão da autora e não abrangem o período laborado. Ou seja, a obrigação de fiscalizar não foi observada . Assim, não restou demonstrado o estrito cumprimento ao seu dever de vigilância na execução do contrato, durante todo o período contratual do reclamante . Em momento algum, houve a comprovação da fiscalização da regularidade dos depósitos do FGTS no decorrer do contrato da reclamante, tampouco do pagamento das verbas rescisórias. Não houve a apresentação de certidão negativa de irregularidades administrativas da primeira reclamada emitida pelo MTE e certidões negativas de débitos inscritos perante esta Justiça do Trabalho. Competia ao ente da Administração Pública comprovar que fiscalizou diuturnamente o cumprimento, pela terceirizada, dos direitos trabalhistas de seus empregados, exigindo mensalmente, antes de cada desembolso estatal, a prova de quitação de cada direito trabalhista devido a cada um dos empregados . (...) A recorrente, apesar de pretender o afastamento da sua responsabilização subsidiária, não apresentou nenhum desses documentos. Por isso, ante a confissão ficta, está provada a culpa in vigilando da segunda ré, do que resulta a sua responsabilidade subsidiária . (...) Ao contrário do que sugere o recorrente, não há duplo pagamento, pois a condenação na responsabilidade subsidiária se deu pela falta de vigilância da contratante no curso do contrato . Essa falta de fiscalização deu espaço para o descumprimento das obrigações trabalhistas da autora, que prestou serviços em favor da segunda ré, mas não se relaciona diretamente com o fato de o recorrente ter ou não pago seu contrato com a primeira ré " (pp. 2.136/2.141 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0100337-76.2018.5.01.0401. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 21/04/2021. Juntado aos autos em 23/04/2021.)