Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0020312-73.2017.5.04.0451

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - Deve ser reconhecida a transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito à jurisprudência do STF e do TST. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 2 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 3 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 4 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 5 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 6 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 7 - No caso dos autos, o TRT entendeu que "embora tenha havido certa fiscalização, como demonstram os documentos juntados com a contestação do segundo réu (ID. 330fa4c; ID. cbf9f3f), o recorrente nem sequer contraria objetivamente o fundamento de que não foi comprovado o recolhimento correto do FGTS, o que acarretou a condenação ao pagamento de diferenças a esse título. Além disso, como considerado na sentença, alguns dos controles de ponto juntados são britânicos, apontando falha na fiscalização (p. ex., ID. cbf9f3f - Pág. 9). Se não bastasse, houve a condenação em diferenças de adicional de insalubridade do grau médio para o máximo porque a reclamante fazia recolhimento de lixo, e o recorrente não exigia o pagamento do adicional correto, conforme já pacificado na Súmula 448, II, do TST". Diante desse contexto, concluiu o Regional que "houve culpa do segundo reclamado, já que a primeira reclamada, devedora principal, sonegou direitos básicos trabalhistas, e o recorrente não exerceu, satisfatoriamente, a fiscalização prevista no contrato, nem a de que trata o art. 67 da citada Lei". Constata-se, portanto, que, no caso concreto, a culpa do ente público foi reconhecida como consequência direta do inadimplemento da empregadora quanto a parcelas trabalhistas reconhecidas em juízo, algumas delas inclusive decorrentes de teses jurídicas (como a inadmissibilidade de cartões de ponto com registros invariáveis e a aplicabilidade da Súmula 448 do TST quanto ao adicional de insalubridade), ou seja, não se tratam exatamente de questões que devessem ser fiscalizadas administrativamente. 8 - Recurso de revista a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0020312-73.2017.5.04.0451. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 11/08/2021. Juntado aos autos em 13/08/2021.)