Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0020102-47.2018.5.04.0011

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que "no caso dos autos, apesar de juntados documentos referentes a alguns atos de fiscalização, entendo esses como insuficientes e ineficazes, tendo em vista os diversos direitos trabalhistas sonegados ao trabalhador, conforme reconhecido na sentença em ID. 339cd72. Nesse sentido, bem fundamentou o Magistrado de primeiro grau: No presente caso, restou comprovado o descumprimento do dever de fiscalização, por parte da Administração Pública, o qual está calcado nos artigos 58, inciso III, e 67 da Lei nº 8.666/93, bem como no próprio contrato de prestação de serviços firmado entre a primeira e o segundo reclamados. Com efeito, a cláusula 5.1.11 do contrato entabulado entre os reclamados estabelece como obrigação da contratada apresentar, durante a execução do contrato, documentos que comprovem estar cumprindo a legislação em vigor quanto às obrigações assumidas, em especial, encargos sociais, trabalhistas, previdenciários, tributários, fiscais e comerciais (ID. 5b72f03 - Pág. 4). Todavia, não há prova nos autos de que a referida fiscalização tenha sido exercida de forma efetiva pelo segundo reclamado . Em suma, fato é que a Administração Pública deixou de cumprir até mesmo com os deveres fiscalizatórios inscritos no próprio contrato de prestação de serviços, sendo inquestionável a existência de culpa in vigilando no caso em tela. (grifei) Além disso, o parecer emitido pelo Ministério Público do Trabalho (ID. 6516efe): [...] com amparo no princípio da proteção, próprio do Direito do Trabalho, firmou-se entendimento de reconhecimento de responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, exatamente porque beneficiário do trabalho desenvolvido, como se verifica da Súmula nº 331 da Jurisprudência do E.Tribunal Superior do Trabalho, aplicável também aos entes públicos. O ""tonus"" próprio da responsabilização deriva dos conceitos de ""obrigações trabalhistas"", de um lado, e de culpa ""in eligendo"" e ""in vigilando"", de outro, sendo analisada a questão sob a ótica da efetiva vigilância do tomador de serviços em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador, de tal modo que eventuais direitos que sejam originários do descumprimento dessas mesmas obrigações envolverão o tomador de forma subsidiária. Entende-se que o ônus probatório da demonstração de efetiva fiscalização quanto ao cumprimento da legislação trabalhista, para os pretendidos efeitos liberatórios, incumbe ao contratante e disto não se desvencilhou a contento , somando-se à incontroversa circunstância de que os direitos trabalhistas não foram respeitados, tanto que há condenação da primeira reclamada na ação. Assim, opinamos seja negado provimento ao recurso, no aspecto. Assim, resta caracterizada a presença de culpain vigilando, a amparar a responsabilização subsidiária do Município de Porto Alegre, nos termos do item V da Súmula nº 331 " (pp. 633/634 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0020102-47.2018.5.04.0011. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 11/08/2021. Juntado aos autos em 13/08/2021.)