Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0102077-12.2016.5.01.0281

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO PRIMEIRO RECLAMADO - INSTITUTO DOS LAGOS - RIO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESFUNDAMENTADO. Os argumentos aduzidos nas razões do Agravo de Instrumento devem contrapor-se aos fundamentos norteadores da decisão que se tenciona desconstituir, sob pena de se tornar inviável o exame do recurso interposto pela parte, diante da ausência de dialeticidade. Hipótese de incidência da Súmula nº 422 do TST. Desfundamentado o Agravo de Instrumento, deixa-se de examinar a transcendência. Agravo de Instrumento de que não se conhece. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO - ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1 . Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019 (acórdão publicado em 22/5/2020), firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8. Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que "[r]elevante, ainda, destacar que, considerando-se o disposto no art. 54, da Lei 8.666/93, é plenamente aplicável, à espécie, o princípio da função social do contrato, insculpido no art. 421, do CC (' A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.' ), que não se coaduna com o predomínio contratual da parte mais forte economicamente, com exclusão de sua responsabilidade social sobre os direitos trabalhistas do hipossuficiente, de cuja prestação laboral beneficiou-se, mormente quando verificada sua culpa inequívoca na ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora dos serviços por ela contratada, empregadora direta do trabalhador, o que ocorreu no caso em apreço . In casu , verifico que o reclamado sequer juntou aos autos o contrato celebrado com a primeira ré de forma a possibilitar uma análise mais minuciosa da contratação. No que concerne ao pedido inicial, saliente-se que a parte autora relata não só a ausência de pagamento das verbas rescisórias, bem como também das férias atrasadas e diferenças de FGTS relativos aos meses ali apontados. E, diante dos descumprimentos contratuais, em razão da ausência de comprovação mensal de quitação de parcelas trabalhistas, sem que tivesse sido aplicada qualquer penalidade, não há dúvida de que há nos autos elementos concretos de prova de falha na fiscalização do contrato exigida pela tese vencedora capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE 760931. Nesse seguimento, registro que os documentos coligidos pelo recorrente, no ID. 5af8c77 e seguintes, não são suficientes para afastar a culpa in vigilando do tomador de serviços . O Certificado de Débito Trabalhista demonstra tão somente que a primeira reclamada não tem débitos nesta justiça especializada, todavia, não comprova a fiscalização em relação à autora e tanto é assim que esta obteve êxito na sentença quanto ao pagamento de verbas rescisórias, férias atrasadas e diferenças de FGTS. Outrossim, o Certificado de Regularidade do FGTS relativo a poucos meses de 2017 não favorece a recorrente, porquanto o pedido da presente demanda diz respeito a diferenças pleiteadas relativas ao ano de 2015 e 2016. Sendo assim, nos termos do voto proferido pelo Min. Alexandre de Moraes, no RE 760931/DF, vislumbra-se a responsabilidade do ente público pelo inadimplemento de verbas rescisórias, férias atrasadas e diferenças de FGTS, já que constatada a conivência omissiva em razão da sua negligência reiterada em não aplicar as penalidades estabelecidas no próprio contrato de prestação de serviços . Nesse contexto, atentando-se ao destaque conferido pela Min. Cármem Lúcia, in casu , vislumbra-se nitidamente a omissão da administração pública, - ao deixar perpetuar no tempo as infrações trabalhistas praticadas pela prestadora de serviços -, o dano ao trabalhador, - já que o atraso reiterado de salários e o não pagamento de verbas rescisórias afronta o princípio da dignidade da pessoa humana, sobretudo pela sua natureza alimentar -, bem como o nexo causal entre omissão e dano causado. Desse modo, mesmo que se admita ter havido diligência da Administração Pública na escolha da prestadora de serviços, nos termos da Lei de Licitações, é certo que assim não procedeu quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais assumidas pela empresa contratada, restando configurada sua culpa diante da nítida ausência de fiscalização " (pp. 187/189 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Recurso de Revista de que não se conhece. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0102077-12.2016.5.01.0281. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 11/08/2021. Juntado aos autos em 13/08/2021.)