Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0101122-41.2018.5.01.0206

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que " Independentemente da fundamentação da sentença, o reexame de todo o conjunto fático-probatório produzido no processo, autoriza a conclusão de que o tomador de serviços não fiscaliza o contrato , no tocante ao cumprimento, pela 1ª Ré, das cláusulas relativas aos encargos e obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, na forma do pactuado, haja vista não apresentar comprovantes incontestes e, especificamente, relacionados com as obrigações trabalhistas , acerca dos seguintes itens: a) aplicação de advertências; b) aplicação de multas; c) retenção de créditos da 1ª Ré. E, caso tenha aplicado alguma multa à contratada, ou mesmo promovido alguma forma de retenção de créditos, não comprova ter efetuado diretamente aos trabalhadores, o pagamento de todos os direitos inadimplidos pela empregadora/contratada, inclusive, das verbas postuladas na presente demanda, julgadas parcialmente procedentes. (...) Portanto, em perfeita consonância com a atual e iterativa jurisprudência do STF, do C. TST e deste Eg. TRT/RJ, resta configurada a culpa in vigilando do 2º Réu, a justificar a responsabilidade subsidiária fundamentada na Súmula nº 331, V do C. TST, autorizando a manutenção da responsabilidade subsidiária do ente público contratante, conforme vislumbrada pelo Juízo a quo. Resta evidenciado, portanto, que o 2º Réu, pela forma como atua na condução e na gestão dos contratos pactuados com a inciativa privada, sujeita-se à responsabilidade prevista nos artigos 58, II, III e IV; 67, 77 e 78, I e II, da Lei de Licitações Públicas - Lei nº 8.666/93, e a responder, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas, de qualquer natureza, do trabalhador, consoante a Súmula nº 331, V e VI do C. TST e as Súmulas 13, 41 e 43 deste Eg. TRT, em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial dominante da Corte Superior do Trabalho, ressalvando-se, apenas, as obrigações de fazer. Diante do exposto, a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público não tem origem na mera presunção de culpa ou na transferência automática de responsabilidades, mas, na inquestionável culpa in vigilando, configurada a partir do exame e do reexame de todo o contexto fático-probatório produzido no processo , fundamento da condenação imposta. A tese jurídica mantenedora da responsabilidade subsidiária declarada na sentença é: o reexame de todo o conjunto fático-probatório produzido no processo confirma a culpa "in vigilando" do tomador de serviços, que não comprova, no processo, a fiscalização eficiente, suficiente e eficaz, no tocante à obrigação da 1ª Ré de responsabilizar-se pelo regular adimplemento dos encargos e obrigações trabalhistas dos trabalhadores ativados na execução e nos termos do pactuad o, e no estrito cumprimento de TODAS AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS AVENÇADAS, donde a culpa in vigilando suficiente para, sem qualquer presunção de culpabilidade ou mera transferência de responsabilidades, fundamentar a responsabilidade subsidiária do ente público contratante, sem qualquer afronta à jurisprudência do STF, ou da Corte Superior do Trabalho. Daí, também, restar caracterizado e configurado o necessário nexo de causalidade entre a falha e/ou ausência de fiscalização e o prejuízo ocasionado ao trabalhador, inclusive, no tocante ao tempo para reaver tudo o que lhe é devido, pela via judicial, sendo que, no caso, a Administração Pública, não comprova ter realizado a fiscalização devida, de forma plena e satisfatória, nos termos da Lei e da jurisprudência, inclusive, do STF " (pp. 481/482 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0101122-41.2018.5.01.0206. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 18/08/2021. Juntado aos autos em 20/08/2021.)