Agravo 0011431-26.2019.5.15.0033

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO. LEI Nº 13.467/2017 TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA 1 - Conforme sistemática adotada na Sexta Turma à época da prolação da decisão monocrática foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema em epígrafe, porém foi negado provimento ao agravo de instrumento do reclamado. 2 - Os argumentos da parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. 3 - Com efeito, no julgamento do ED no RE 760.931, o STF, por maioria, concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova (matéria de natureza infraconstitucional) na tese vinculante. 4 - Conforme ressaltado na decisão monocrática, não havendo tese vinculante no julgamento do RE 760.931 acerca da distribuição do ônus da prova, a Sexta Turma retomou o entendimento de que o ente público, ante a sua melhor aptidão, possui o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/93. 5 - Registrado na decisão monocrática, válido citar mais uma vez a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador "(Rcl. nº 40.137, DJE 12/8/2020), como também, o entendimento da Segunda Turma do STF que tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34.629 AgR, DJE 26/6/2020). Julgados da SDI-1 do TST. 6 - No caso, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em razão da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova. Para tanto, registrou o TRT que: " Na hipótese a Eg. Corte de origem responsabilizou subsidiariamente o tomador de serviços, por entender caracterizada a culpa decorrente da ausência de provas da efetiva fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como Empregadora. Compete ao ente público o ônus da prova, na medida em que a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, Ill, e 67 da Lei nº 8.666/93), e não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova . (...) E como bem observado na origem , o recorrente não demonstrou o efetivo cumprimento das formalidades exigidas pelo art. 67 da Lei 8.666/983, restando caracterizada, portanto, a culpa in vigilando . Com sua defesa, junta a designação de gestor para fiscalizar o contrato datada de 8/3/2018 sob ld dc53af9 (fl.254), tendo a reclamante sido admitida em 2014. Ademais, embora colacione inúmeros contracheques relativos às empregadas contratadas pela empresa interposta, além de datados também a partir de 2018 (fls.257 e seguintes), nada provam em relação à efetiva fiscalização quanto aos recolhimentos previdenciários e do FGTS, ou o cumprimento de outras obrigações trabalhistas ora pleiteadas. Já os relatórios de avaliação colacionados (fls.352 e seguintes), dizem respeito apenas à qualidade dos serviços de limpeza prestados, em nada servindo para provar a alegada fiscalização dos contratos de trabalho. Da mesma forma, os contratos firmados entre as reclamadas, como bem observado na origem, apenas estabelecem uma previsão formal de fiscalização, não suprindo a necessidade de se fazer efetiva prova disto . Dessa forma, tendo em vista que não houve prova de efetiva fiscalização por parte do tomador de serviços em face da empresa que lhe prestava serviços, nos termos da lei, e que também se beneficiou dos serviços do autor, o reclamado deve responder de forma subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da real empregadora , referentes ao período da prestação laboral, em razão da culpa in vigilando. Nada a reformar, portanto ". g.n. 7- De tal sorte, percebe-se que o acórdão do Regional vai ao encontro do posicionamento desta Sexta Turma do TST, retomado a partir da sessão de 6/11/2019, no sentido de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993. 8 - Agravo a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0011431-26.2019.5.15.0033. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 01/12/2021. Juntado aos autos em 03/12/2021.)