Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000461-88.2018.5.05.0191

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que "na hipótese em questão, contudo, verificou-se que houve descumprimento, por parte da empresa contratada, de obrigações trabalhistas, o que resultou na procedência parcial da ação. Tal obrigação deveria ter sido fiscalizada pelo recorrente, como preveem os arts. 58, III e 67 da Lei 8666/93 (culpain vigilando). Com efeito, a própria disciplina legal sobre licitações e contratos da Administração Pública (Lei nº 8.666/93) prevê expressamente, em seus artigos 58 e 67, acerca do dever que tem a Administração Pública de fiscalizar o cumprimento do contrato. Nesse diapasão, tratando-se de fato positivo, caberia ao Estado, porque responsável pela fiscalização do correto cumprimento do contrato pela empresa prestadora, comprovar nos autos que de fato a fiscalizava. Nesse sentido é o entendimento consolidado por este Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, conforme Súmula nº 41 de jurisprudência predominante, com a redação a seguir transcrita: (...) Desse encargo, todavia, não se desvencilhou, pois não colacionou aos autos documentos que demonstrassem a existência de efetiva fiscalização no cumprimento das obrigações por parte da contratada . Não se mostram suficientes para demonstrar a existência de efetiva fiscalização os documentos de Id. Num. a3b5f26 - Pág. 1/8, acostados aos autos pelo segundo reclamado, eis que relativos a notificações encaminhadas pela Secretaria de Educação do Estado da Bahia à primeira reclamada a respeito do descumprimento da cláusula sétima do contrato de prestação de serviços, referente à falta de repasse e descumprimento de benefícios trabalhistas pela empresa prestadora de serviços. Isso porque a simples notificação, sem a adoção de quaisquer outras providências pela empregadora visando o cumprimento das obrigações trabalhistas, tais como instauração de processo administrativo, aplicação de sanções pelo inadimplemento contratual e retenção de valores para pagamento de verbas trabalhistas diretamente aos empregados da primeira reclamada, não implica em concreta e efetiva fiscalização. Ademais, no caso concreto, não ficou evidenciado que as notificações em questão digam respeito aos empregados da primeira reclamada da unidade em que a reclamante prestou os seus serviços . Observa-se, inclusive, que, apesar da ciência do descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, o Estado da Bahia prorrogou o contrato de prestação de serviços, como noticia o documento de Id. Num. fa5148b. Da mesma forma, as atas de reunião realizadas no Ministério Público do Trabalho não afastam a responsabilidade do segundo reclamado, eis que relativas a negociações dirigidas pelo órgão ministerial para pagamento dos trabalhadores lesados após o término do contrato de prestação de serviços (Id. Num. 31a8924) " (pp. 175/176 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000461-88.2018.5.05.0191. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 01/12/2021. Juntado aos autos em 03/12/2021.)