Agravo 0100332-31.2018.5.01.0247

EMENTA: I - AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO DE JANEIRO . ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST NA HIPÓTESE DE CONTRATO DE GESTÃO 1 - A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA" porque não atendidos os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT, ficando prejudicada a análise da transcendência. 2 - Em melhor análise do trecho do acórdão do TRT, transcrito nas razões do recurso de revista, constata-se que foi demonstrado o prequestionamento da controvérsia (art. 896, § 1º-A, I, da CLT). 3 - Agravo a que se dá provimento para prosseguir no exame do agravo de instrumento e do recurso de revista. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO DE JANEIRO . TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 6 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 7 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 8 - Na hipótese dos autos, o TRT entendeu que cabia ao ente público o ônus de comprovar que fiscalizou a execução do contrato firmado com a prestadora de serviços. Nesse sentido, consignou que "Não se trata, aqui, de inverter o ônus da prova. Trata-se, na verdade, de exigir-se do ente público contratante a comprovação quanto à fiscalização imposta no próprio contrato, de onde decorre, inclusive, a previsão de aplicação de sanções pecuniárias e administrativas. [...] Cabe ao ente público contratante, portanto, comprovar, em primeiro lugar, a fiscalização quanto ao cumprimento, pela contratada, das cláusulas contratuais assumidas, mediante as quais compromete-se a adimplir os encargos e obrigações trabalhistas, relativamente aos trabalhadores ativados na execução do pactuado. É esta fiscalização que é exigida da Administração Pública e que, por certo, não pode ser atribuída ao trabalhador, simples prestador de serviços, cujo único contrato é o de trabalho. (...) A jurisprudência atual e iterativa do STF (Rcl 12758 AgR/DF), bem como deste Eg. TRT-RJ (Súmula 41) é de que a prova da efetiva fiscalização do contrato é da Administração que contrata serviços com terceiros, de cujo o ônus deve desincumbir-se satisfatoriamente, a fim de pretender se livrar da responsabilidade subsidiária a si atribuída(...)". 9 - O caso concreto não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a jurisprudência desta Corte. 10 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. III - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO DE JANEIRO . TRANSCENDÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST NA HIPÓTESE DE CONTRATO DE GESTÃO Exame de ofício da delimitação do acórdão recorrido: Depreende-se do acórdão do Regional que " Mesmo que se trata de contrato de gestão, não se pode olvidar do teor do artigo 2°, parágrafo único, da Lei n" 8.666/93, in verbis: „Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada‟. Portanto, tratando-se de contratos pactuados pela Administração Pública com terceiros, independentemente da nomenclatura, são contratos e, como tais, sujeitos, inclusive, à régia e ampla fiscalização e acompanhamento da execução do pactuado, sem excluir o cumprimento, pela contratada, dos direitos trabalhistas, fundiários, sociais e rescisórios, em relação aos trabalhadores ativados na execução do contrato" (fl. 883). Nesse contexto, entendeu o TRT que "O 2º Réu, pela forma como atua na condução e na gestão dos contratos pactuados com a inciativa privada, sujeita-se à responsabilidade prevista nos artigos 58, II, III e IV; 67, 77 e 78, I e II, da Lei de Licitações Públicas - Lei nº 8.666/93, e a responder, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas, de qualquer natureza, do trabalhador, consoante a Súmula nº 331, V e VI do C. TST e as Súmulas 13, 41 e 43 deste Eg. TRT, em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial dominante da Corte Superior do Trabalho, ressalvando-se, apenas, as obrigações de fazer" (fls. 489/490). Não há transcendência política , pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social , pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado. Não há transcendência jurídica , pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois a tese do TRT é no mesmo sentido do entendimento desta Corte Superior, não havendo matéria de direito a ser uniformizada. Vale salientar que a jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que o ente público pode ser responsabilizado nas hipóteses em que firma contratos de gestão com entidades privadas. Recurso de revista de que não se conhece. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0100332-31.2018.5.01.0247. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 08/12/2021. Juntado aos autos em 10/12/2021.)