Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010304-65.2015.5.01.0071

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PRIMEIRA RECLAMADA - PRÓ-SAÚDE ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014 DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. ENTIDADE FILANTRÓPICA. PROVA CABAL DE INSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. NÃO COMPROVAÇÃO. Na hipótese, o Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a reclamação trabalhista, para condenar a reclamada a pagar ao reclamante o valor de R$ 15.000,00, com custas de R$ 300,00. A reclamada, por ocasião da interposição do recurso ordinário, recolheu o depósito recursal e as custas processuais devidos. Quando da interposição dos embargos de declaração, a primeira reclamada requereu fossem-lhe concedidos os benefícios da justiça gratuita, ao argumento de que se trata de entidade beneficente, sem fins lucrativos. Contudo, o Regional indeferiu o pedido da primeira reclamada, pois não demonstrada a alegada insuficiência de recursos. Registre-se que o artigo 20 da Resolução nº 221 do TST, de 21/6/2018, que editou a Instrução Normativa nº 41, que dispõe sobre as normas da CLT com as alterações da Lei nº 13.467/17 e sua aplicação ao processo do trabalho dispõe que: "Artigo 20. As disposições contidas nos §§ 4º, 9º, 10 e 11 do artigo 899 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/17, serão observadas para os recursos interpostos contra as decisões proferidas a partir de 11 de novembro de 2017" . No caso, o acórdão recorrido foi proferido em 30/8/2017, antes da vigência da Lei nº 13.467/2017 . Assim, não se aplica ao caso o artigo 899, § 10, da CLT, como quer fazer crer a reclamada. Ressalta-se que o artigo 790, § 4º, da CLT prevê que "o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo" e, no caso, a reclamada não comprovou efetivamente a sua condição de insuficiência financeira. O Regional expressamente registrou que "a Ré não trouxe aos autos qualquer comprovação da insuficiência de recursos, e o documento juntado com os Embargos de Declaração, ou seja, pesquisa SERASA, que aponta a existência de pendências comerciais e protestos realizados em face da empresa, comprova apenas que a Ré tem dívidas que não foram pagas, mas não a falta de recursos, que devem ser comprovados com documentos próprios" . Com efeito, a mera juntada de certidão emitida pelo SERASA, apontando a existência de pendências financeiras, revela-se insuficiente a demonstrar, de forma inequívoca, a alegada fragilidade da situação econômica da agravante. Como se observa, a primeira reclamada não buscou fazer prova contundente de sua insuficiência econômica, defendendo que basta a mera declaração nesse sentido, por se tratar de entidade filantrópica. Assim, diante da ausência de elementos fáticos comprovadores da situação econômica da ré, não há como se alterar a decisão regional, porquanto não demonstrados os requisitos necessários à concessão da Justiça gratuita. Precedentes. Agravo de instrumento desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO SEGUNDO RECLAMADO - ESTADO DO RIO DE JANEIRO RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014 TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. CULPA IN VIGILANDO . FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246, de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá a responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Ocorre que não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte cuidou de pacificar a jurisprudência no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao Poder Público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Na ausência de demonstração de atos fiscalizatórios, só se pode necessariamente concluir, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução automática e inevitável, do contrário prevalecerá o equivocado entendimento da "absolvição automática" por indevida inércia processual da Administração Pública. Imperiosa, assim, a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova "diabólica", verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Significaria, também, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor no julgamento dos embargos de declaração do RE nº 760.931-DF, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião. Em consequência, o TRT de origem, ao entender que é da Administração Pública o ônus da prova acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não está descumprindo as referidas decisões do Supremo Tribunal Federal. Agravo de instrumento desprovido . JUROS DE MORA.FAZENDA PÚBLICA. RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIA . A decisão regional está em consonância com o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 382 da SbDI-1 desta Corte, segundo a qual "a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997". Agravo de instrumento desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0010304-65.2015.5.01.0071. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 12/08/2020. Juntado aos autos em 21/08/2020.)