Agravo 0100373-74.2019.5.01.0081

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 - A decisão monocrática reconheceu a transcendência e negou provimento ao agravo de instrumento do ente publico reclamado. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - No julgamento de ED no RE 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 7 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760.931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 8 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 9 - No caso concreto, conforme registrado na decisão monocrática agravada, o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado com base nas provas dos autos que demonstraram a falta de fiscalização do contrato de prestação de serviços. Nesse sentido, registrou a Corte Regional que: a) "No caso em julgamento, a Administração Pública não reteve valores do contrato para pagar as verbas trabalhistas inadimplidas; não realizou descontos nas faturas; bem como não procedeu ao pagamento direto aos trabalhadores dos direitos, salários, indenizações e vantagens que lhes cabiam. Nenhuma dessas providências foi tomada pelo tomador de serviço" ; b) "Os elementos dos autos indicam a ausência de fiscalização e o comportamento culposo da Administração Pública pelo inadimplemento. Ressalte-se que a atividade de fiscalização não se resume à simples verificação de irregularidades, abrangendo, também, a aplicação de providências eficazes quando estas ocorrem, devendo o Administrador Público determinar o que for necessário à regularização das faltas ou dos defeitos observados, conforme art. 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Constata-se ter sido juntado tão somente uma lista de contratos administrativos e respectivas penalidades" . Nesses aspectos, concluiu a Corte Regional que "No caso em exame, restou evidenciado que a Administração Pública não procedeu à adequada fiscalização da empresa prestadora de serviços, no que tange às obrigações desta perante seus trabalhadores. Assim, por comprovada a irregular fiscalização por parte da Administração Pública, configura-se a culpa in vigilando, devendo-se atribuir a responsabilidade subsidiária ao segundo réu" . 10 - Tal posicionamento está em conformidade com atual jurisprudência do STF e do TST. 11 - Agravo a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0100373-74.2019.5.01.0081. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 15/12/2021. Juntado aos autos em 17/12/2021.)