Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1001267-17.2019.5.02.0010

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que, " in casu, o Banco do Brasil trouxe aos autos instrumentos de negócios jurídicos firmados com a primeira demandada (fl. 182/340). Verifica-se que os próprios contratos administrativos contemplam regras voltadas à fiscalização, pelo tomador dos serviços, da regularidade dos procedimentos da contratada em relação aos trabalhadores que laboravam em seu favor. Note-se, por exemplo, que, ao disciplinar a remuneração, a cláusula décima sexta, parágrafo décimo, do contrato n.º 2017.8558.0174 estabelece que ' O CONTRATANTE poderá exigir, a qualquer momento, prova de regularidade das contribuições previdenciárias e depósitos do FGTS , bem como de quitação do pagamento dos salários dos seus empregados que executaram o serviço contratado ' (fl. 208). Já a cláusula vigésima, parágrafo quarto,m, estipula que constitui motivo para a rescisão contratual ' deixar de comprovar sua regularidade fiscal e trabalhista, inclusive contribuições previdenciárias e depósitos do FGTS, para com os seus empregados' (fl. 211). Na mesma linha, a cláusula vigésima terceira,j, prevê que a sanção da suspensão temporária do direito de licitar e contratar com o Banco poderá ser aplicada quando ocorrer ' inadimplemento, por parte da CONTRATADA, de obrigações trabalhistas e previdenciárias devidas aos seus empregados' (fl. 212). Como se vê, existiam mecanismos contratuais para que o Banco do Brasil pudesse coibir os atos lesivos de sua contratada, já que deveria acompanhar o cumprimento das obrigações trabalhistas desta. Sucede que, embora o primeiro contrato administrativo tenha sido celebrado pelas empresas em maio/2011 (fl. 182/199), o Banco do Brasil juntou certidões negativas de débitos trabalhistas e certidões de regularidade do FGTS somente dos anos de 2014 a 2016 (fl. 341/362), documentos que, saliente-se, não abrangem considerável período do pacto laboral da trabalhadora falecida, que perdurou de 15.09.2011 a 20.03.2019 (fl. 121). Conclui-se, pois, que o segundo demandado não fiscalizou os contratos de prestação de serviço durante todo o interregno em que vigeram, o que certamente contribuiu para que a primeira demandadadesrespeitasse direitos básicos da trabalhadora falecida, resultando na ausência de recolhimentos do FGTS nas competências de 09/2016 a 04/2017 e de 10/2017 a 03/2019 (fl. 122), bem como na incorreta quitação de verbas rescisórias (fl. 121/123), no adimplemento de comissões extrafolha e no pagamento de salários distintos para empregados que exercem trabalho igual. Aliás, o desconhecimento dos fatos pelo preposto do Banco do Brasil, manifestado em depoimento pessoal, corrobora a ausência da fiscalização imposta legal e contratualmente: (...) Nesse cenário, constata-se não ter havido fiscalização eficiente - nos moldes previstos no próprio negócio jurídico - do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviço,circunstância que caracteriza a culpain vigilandoe, em consequência, atrai a responsabilidade subsidiária pelos créditos deferidos à parte autora " (pp. 652/653 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 1001267-17.2019.5.02.0010. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 15/12/2021. Juntado aos autos em 17/12/2021.)