Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0011011-86.2013.5.01.0076

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO TERCEIRO RECLAMADO - ESTADO DO RIO DE JANEIRO RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APELO ADMITIDO QUANTO AO TEMA, POR FUNDAMENTO DIVERSO . AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA NÃO EXAMINADA. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional, ao proceder ao primeiro juízo de admissibilidade, cindiu o exame do tema relacionado à "responsabilidade subsidiária - terceirização - Administração Pública" em duas partes, admitindo o apelo quanto os argumentos relacionados à distribuição do ônus da prova e rechaçando as demais alegações deduzidas pelo recorrente. Impropriamente , concluiu o juízo a quo por "denegar seguimento" ao Recurso de Revista quanto a estes últimos argumentos. Nesse contexto, interpôs o ente público o presente Agravo de Instrumento. 2. Não se configura, na hipótese, o interesse recursal do ente público demandado, visto que, nos termos do artigo 1.034, parágrafo único, do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao Processo do Trabalho, "admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento, devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado ". 3. Nos termos do aludido dispositivo da lei processual, uma vez admitido o recurso de natureza extraordinária, proceder-se-á ao exame do tema em sua integralidade . Carece, portanto, de utilidade o Agravo de Instrumento, não havendo falar no exame da transcendência da causa. 4 . Agravo de Instrumento não conhecido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO TERCEIRO RECLAMADO - ESTADO DO RIO DE JANEIRO APELO INTERPOSTO A ACÓRDÃO PROLATADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRECLUSÃO. 1. Nos termos do artigo 1º, cabeça e § 1º, da Instrução Normativa n.º 40 do Tribunal Superior do Trabalho, admitido parcialmente o Recurso de Revista, é ônus da parte impugnar a decisão monocrática mediante a interposição de Agravo de Instrumento, sob pena de preclusão. Ademais, caso omisso o Juízo de admissibilidade quanto ao exame de um ou mais temas objeto das razões recursais, faz-se indispensável a interposição de Embargos de Declaração a fim de sanar o vício, sob pena de preclusão. 2. Não tendo o recorrente interposto Embargos de Declaração para sanar a alegada omissão, decorrente da ausência de exame quanto ao tema "responsabilidade subsidiária - abrangência", fica impossibilitado o exame das razões recursais, no particular, ante a incidência do óbice da preclusão. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1 . Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. 8. Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que "decorre da Lei 8.666/93 a obrigação do ente público de fiscalizar a execução do contrato que formaliza com terceiros. O art. 67 do referido diploma legal é cristalino: ' A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição' . O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931 consignou tal obrigação, ainda que por amostragem, a fim de que o trabalhador não restasse desamparado. Assim, caberia ao 3º reclamado o ônus de comprovar os atos de fiscalização que lhe competiam, não logrando êxito em seu encargo . Há de se observar que quanto ao contrato celebrado com a primeira reclamada (fls. 60/68), em dezembro de 21/12/2012, inobstante a contratação da empresa tenha ocorrido por meio de regular procedimento licitatório no qual se presume que a primeira ré tenha comprovado sua regularidade com os encargos fiscais e sociais, não há qualquer documento comprovando a regularidade do pagamento dos encargos trabalhistas a partir da celebração do pacto até o término do contrato do autor (que vigorou de 28/01/2013 a 04/03/2013). Há somente intimação dessa ré para aplicação de penalidade em maio de 2013, meses após o rompimento do pacto (fls. 113/114), bem com aplicação de penalidade de rompimento do contrato por descumprimento dos haveres em julho de 2013 (fls. 115/123). Registre-se que a advertência aplicada a primeira ré em 31/01/2013 (fl. 128) decorreu de discussão quanto ao prazo para início da prestação de serviços, o que restou esclarecido pelos documentos de fls. 129 - que data de antes da celebração do contrato entre as rés - e fls. 130. No tocante a empresa Facility, somente foi apresentado o termo aditivo ao contrato de prestação de serviços (ASJU/SEEDUC 04/2008) datado de 21 de março de 2013 (fls. 250/252), após a dispensa do autor, e que curiosamente havia sido rompido pelo término do seu curso sendo celebrado novo contrato com a primeira ré, vencedora do certame. Os documentos de fls. 254/259 se referem a correspondência encaminhadas a segunda ré para comprovação dos encargos relativa a 2011 e 2012 sem que fosse apresentada resposta da empresa ou prova do adimplemento ou mesmo aplicação de penalidade. Atente-se que sequer foi exibido o contrato originário entre a segunda ré e o recorrente. Portanto, não há provas da efetiva fiscalização durante o contrato. Não há documentos que indiquem que a empresa estivesse quite com as obrigações trabalhistas dos empregados que verteram sua força de trabalho em prol da recorrente, ou de eventual punição, o que se presume não ter ocorrido diante do longo período contratual e renovação do pacto . Registre-se que o entendimento acima, está em consonância com as recentes Súmulas nos 41 e 43 deste Regional, a seguir: (...) O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931 concluiu, após acirrado debate que, a responsabilidade da Administração não é automática, admitindo-se que no caso concreto, verificado que ente público agiu com culpa, seja omissa ou comissiva, não pode se isentar de responsabilidade nos pactos que celebra, deixando o trabalhador sem um mínimo de garantia. No caso, não há prova de fiscalização efetiva, o que revela a culpa do ente público " . 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Recurso de Revista de que não se conhece. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0011011-86.2013.5.01.0076. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 15/12/2021. Juntado aos autos em 17/12/2021.)