Recurso de Revista 0011762-61.2015.5.15.0093

EMENTA: RECURSO DE RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. ESTADO DE SÃO PAULO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA 1 - Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE 760931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - No caso concreto, o TRT adota dois fundamentos diversos, autônomos e independentes entre si: (i) enquanto no acórdão em recurso ordinário o Regional indica que não há prova de que houve fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, imputa ao ente público o ônus da prova e, por consequência, declara caracterizada a culpa in vigilando e a responsabilidade subsidiária; (ii) no acórdão em embargos de declaração, por sua vez, o Regional consigna que a reclamante comprovou a "ausência de fiscalização [...], na medida em que houve a condenação da 1ª ré ao pagamento de verbas rescisórias, horas extras e reflexos e adicional de insalubridade e reflexos, além de vale-transporte" e da conclusão de que "Se fiscalização houvesse, é evidente que não haveria a sonegação dos pagamentos em testilha" . Em outras palavras, em um momento o TRT indica que não há prova da fiscalização, e resolve pela distribuição do ônus da prova contra o ente público; em outro, anota que foi demonstrada a falta de fiscalização com base no mero inadimplemento de parcelas trabalhistas. 7 - Em tais circunstâncias, ainda que a alegação relativa ao equívoco da condenação em face tão somente do mero inadimplemento das parcelas merecesse ser acolhida, o acórdão, em si, não merece reforma, haja vista que traz fundamento autônomo e independente quanto ao ônus da prova suficiente para manter a responsabilidade patrimonial do ente público. 8 - Apresenta-se, assim, em harmonia com posicionamento desta Sexta Turma do TST, retomado a partir da sessão de 6/11/2019, no sentido de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993. 9 - Ressalte-se que o entendimento de que cabe ao órgãopúblico tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, para que não seja responsabilizado, foi ratificado pela Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais do TST em sua composição Plena, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão realizada em 12/12/2019. 10 - Recurso de revista de que não se conhece . (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0011762-61.2015.5.15.0093. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 19/08/2020. Juntado aos autos em 21/08/2020.)