Embargos 0000765-16.2014.5.05.0551

EMENTA: EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. DEMONSTRAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO . FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO DE EMBARGOS POR CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 331, ITEM V, DESTE TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246, de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá a responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Ocorre que não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte cuidou de pacificar a jurisprudência no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Esta Subseção, na sua composição completa, voltou a debater a questão na sessão do dia 10/9/2020 no julgamento do recurso de embargos interposto no Processo nº E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro (acórdão publicado no DEJT de 29/10/2020), ocasião em que decidiu, novamente, pela maioria expressiva de 10x4, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova. Reafirmou, na mesma assentada, o entendimento de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Além disso, considerando que esta Subseção, com base nos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal, mormente da ADC nº 16/DF e dos embargos de declaração interpostos nos autos do RE nº 760.931, decidiu, em duas oportunidades, reunida em sua composição completa e por expressiva maioria, que o ônus da prova de demonstrar o cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93 recai sobre o ente público tomador de serviços, não por inversão do ônus da prova, mas por se tratar de fato impeditivo do direito do trabalhador terceirizado, a conclusão lógica e necessária a que se chega é de que é imanente ao item V da Súmula nº 331 desta Corte o entendimento de que cabe ao ente público demonstrar que fiscalizou efetivamente o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Desse modo, nos casos em que a Turma, ao analisar acórdão regional em que se atribuiu responsabilidade subsidiária ao ente público com base nas regras de distribuição do ônus da prova, porque não demonstrado por ele o cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, retira a sua condenação indireta, por entender ausente comprovação da sua conduta culposa, contraria direta e frontalmente, sim, o entendimento previsto no item V da Súmula nº 331 desta Corte, pois o verbete sumular, ao exigir que seja " evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993 ", não se olvidou das regras de distribuição do ônus da prova previstas nos artigos 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. Na hipótese dos autos, além da questão relativa ao ônus da prova, infere-se do acórdão regional que a Corte a quo , soberana na análise do acervo fático-probatório, concluiu que não foi comprovado que o tomador de serviços fiscalizava o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, o que também seria suficiente, por si só, para erigir a condenação indireta da Administração Pública contratante pelo adimplemento das verbas e dos demais direitos deferidos nesta demanda. Nesse contexto e à guisa de conclusão final, verifica-se que a decisão da Turma, ao julgar improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços, sob o fundamento de que houve indevida inversão do ônus da prova em desfavor do réu, contrariou a Súmula nº 331, item V, desta Corte. Embargos conhecidos e providos. (Tribunal Superior do Trabalho (Subseção I Especializada em Dissídios Individuais). Acórdão: 0000765-16.2014.5.05.0551. Relator(a): MARCIO EURICO VITRAL AMARO. Data de julgamento: 05/11/2020. Juntado aos autos em 19/02/2021.)