Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0011751-19.2015.5.01.0482

EMENTA: I) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PETROBRAS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ÔNUS DA PROVA - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA - POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE LEI À LUZ DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF NO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246), é de se dar provimento ao agravo de instrumento, ante a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, por decisão regional em que se reconhece a responsabilidade subsidiária da administração pública, com base na atribuição do onus probandi à Administração Pública. Agravo de instrumento provido . II) RECURSO DE REVISTA DA PETROBRAS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ÔNUS DA PROVA - REJEIÇÃO DA TESE DO ÔNUS DO ENTE PÚBLICO NO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF EMANADO DO RE 760.931 (TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL)- VIOLAÇÃO DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - PROVIMENTO. 1. Ao apreciar a Reclamação 40.137, a 1ª Turma do STF assentou que " a leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 o entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese " (Red. Min. Luiz Fux, DJe de 12/08/20, vencida a Min. Rosa Weber) e a 2ª Turma do Pretório Excelso, na análise da Reclamação 40.505, dispôs que " 3. Terceirização. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 4. Violação ao decidido na ADC 16 e ao teor da Súmula Vinculante 10. Configuração. Reclamação julgada procedente. (...) 6. Inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Impossibilidade. Precedentes de ambas as Turmas " (Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/11/20, vencidos os Min. Ricardo Lewandowski e Edson Fachin). Tanto a 1ª quanto a 2ª Turmas do STF têm reiteradamente cassado decisões do TST que reconhecem a responsabilidade subsidiária da administração pública por inversão do ônus da prova em favor do empregado quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. 2. Em que pese tais decisões, que deixam claro o teor dos precedentes do STF sobre a matéria, emanados da ADC 16 e do RE 760.931, a SBDI-1, em sua composição completa, reafirmou sua posição no sentido do ônus da prova da administração pública (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/19; E-ED-RR 62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, de 10/09/20), em claro confronto com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal. 3. Tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST, é de se sobrepor aquelas a estas. 4. No caso dos autos, o Regional entendeu não ser aplicável à Petrobras o regramento da Lei 8.666/93, pelo fundamento de que a contratação ocorreu mediante procedimento licitatório simplificado, previsto na Lei 9.478/97. Acrescentou, ainda, que subsiste o dever da Petrobras de comprovar a efetiva fiscalização do contrato, atribuindo à Recorrente a responsabilidade subsidiária, com base no inciso V da Súmula 331 do TST. 5. Porém, por ser a Petrobras Sociedade de Economia Mista integrante da Administração Pública Indireta Federal, submetida aos princípios constitucionais da legalidade, publicidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, que regem a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37, caput , da CF), não se podem excluir do crivo da Lei Geral de Licitações as contratações simplificadas por ela realizadas com amparo no regramento específico da Lei 9.478/97 (que dispõe sobre a Política Energética Nacional). Corrobora esse entendimento a revogação do art. 67 da Lei 9.478/97, que trata dos contratos celebrados pela Petrobras para aquisição de bens e serviços, pela Lei 13.303/16, a qual, em seu art. 77, § 1º, disciplina, de forma idêntica ao § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, a não responsabilidade da contratante pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 6. Ultrapassada essa questão, e, portanto, concluindo-se não ser aplicável o inciso IV da Súmula 331 desta Corte à Petrobras, deve-se afastar a condenação subsidiária , fundamentada pelo Regional na ausência de comprovação, por parte da Recorrente, da fiscalização das obrigações trabalhistas decorrentes da terceirização de serviços, por se tratar de nítida inversão do ônus da prova. E a sua inversão, ao arrepio do precedente vinculante do STF no RE 760.931, leva à conclusão da violação literal do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, pois o ônus da prova cabe a quem alega o fato, que, no caso, é a culpa in vigilando , condição exigida para que, excepcionalmente, possa ser responsabilizada subsidiariamente a administração pública pelos débitos trabalhistas não adimplidos por empresa terceirizada que tenha contratado. 7. Assim, merece provimento o recurso de revista da Petrobras, na medida em que não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com lastro na inadimplência da prestadora de serviços ou na culpa presumida, com atribuição do onus probandi da fiscalização (ou da não culpa) à Administração Pública. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 0011751-19.2015.5.01.0482. Relator(a): IVES GANDRA MARTINS FILHO. Data de julgamento: 23/02/2021. Juntado aos autos em 26/02/2021.)