Recurso de Embargos 0011476-35.2015.5.15.0012

EMENTA: RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. Cinge-se a controvérsia ao ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando , exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido negligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, §1º da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo - que não tem o empregado terceirizado entre os seus sujeitos - não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei n. 8.666/1993 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). São essas as razões pelas quais entende-se que, tendo o Supremo Tribunal Federal reservado à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a administração pública contrata para a intermediação de serviços, cabe ao poder público tal encargo. Esse entendimento está firmado em julgados do STF e precedentes prolatados em composição plena da SbDI-1 deste Tribunal (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, DEJT de 22/5/2020; E-RR-903-90.2017.5.11.0007, DEJT de 6/3/2020; E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, julgado em 10 de setembro de 2020; E-ED-RR-58-26.2010.5.10.0009, julgado em 10 de setembro de 2020; Ag-E-ED-RR-713-21.2016.5.20.0005, julgado em 10 de setembro de 2020; E-Ag-RR-1439-74.2015.5.05.0222, julgado em setembro de 2020). Verifica-se, ainda, que a responsabilidade subsidiária do Município reclamado foi reconhecida pelo Tribunal Regional em razão da falta de fiscalização das obrigações trabalhistas no curso do contrato, inclusive a não comprovação do recolhimento dos depósitos do FGTS de vários meses relativos ao segundo período do contrato de trabalho, o que não se confunde com o mero inadimplemento de dívida trabalhista. Recurso de embargos conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (Subseção I Especializada em Dissídios Individuais). Acórdão: 0011476-35.2015.5.15.0012. Relator(a): AUGUSTO CESAR LEITE DE CARVALHO. Data de julgamento: 17/12/2020. Juntado aos autos em 29/01/2021.)