Agravo em Recurso de Revista 0000958-13.2016.5.11.0351

EMENTA: AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. DO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16/DF E PELA SÚMULA 331, V, DO TST). 1. No caso, o fundamento para a manutenção da responsabilidade subsidiária foi a ausência de prova, a cargo do ente público, da fiscalização do contrato. 2. Pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, esse ônus processual deve recair sobre a parte que possua melhores condições para a sua produção. Essa regra, inclusive , foi incluída no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo, que, em seu art. 11, § 1.º, prevê que " ô ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração ". Em caso de terceirização, a Administração Pública possui o dever de licitar e de fiscalizar o contrato. Da mesma forma, à luz do princípio da publicidade e das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, o gestor possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbido de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. Assim, o ente público é que, inequivocamente, reúne as condições necessárias para demonstrar o cumprimento das obrigações legais. 3. No caso, além da ausência de provas pelo ente público de que tenha realizado adequadamente a fiscalização do contrato, ficou incontroversa a ausência de pagamento de FGTS em vários meses. Ora, a regularidade das obrigações com o INSS e o FGTS deve mensalmente ser vistoriada pelo órgão público em razão da obrigação do prestador de serviços de manter as condições originais de habilitação no certame (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93, c/c arts. 195, § 3.º, da Constituição Federal, e 29, IV, da Lei 8.666/93). Afinal, o art. 29, IV, da Lei de Licitações determina expressamente que o contratado faça prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. Com efeito, a manutenção da regularidade fundiária e previdenciária é condição sine qua non para a continuidade do contrato com a prestadora de serviços, e para a liberação dos pagamentos, nos termos do art. 55, XIII, c/c 27, IV, da Lei 8.666/93, devendo, portanto, ser fiscalizada mensalmente pela administração. 4. A revisão do julgado nos moldes pretendidos pelo ente público, sobretudo quanto à existência de efetiva fiscalização, demandaria revolvimento fático-probatório, circunstância vedada nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 126 TST. Agravo não provido. (Tribunal Superior do Trabalho (8ª Turma). Acórdão: 0000958-13.2016.5.11.0351. Relator(a): DELAIDE ALVES MIRANDA ARANTES. Data de julgamento: 30/06/2021. Juntado aos autos em 02/07/2021.)