Agravo 0020250-92.2017.5.04.0011

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 - A decisão monocrática reconheceu a transcendência e negou provimento ao agravo de instrumento do ente publico reclamado. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 " . Nos debates do julgamento do RE 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - No julgamento de ED no RE 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 7 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760.931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 8 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 9 - No caso concreto não é decisivo para o desfecho da lide o fundamento do TRT de que o inadimplemento da empregadora seria prova da culpa do ente público (conclusão não aceita pelo TST e pelo STF). Isso porque a Corte regional também decidiu assentando os seguintes fundamentos autônomos, suficientes por si mesmos para manter o acórdão recorrido: "seja pela aptidão da produção da prova, seja porque o art. 67 da Lei nº 8.666/93 prevê a obrigação da licitante de acompanhar e fiscalizar o contrato firmado, seja porque os próprios contratos assinados preveem a obrigação de entrega mensal, pelas licitadas, de inúmeros documentos relativos aos encargos previdenciários e trabalhistas às licitantes, seja pela distribuição do ônus da prova à parte que alega ter fiscalizado o contrato havido, o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização deve ser atribuído ao ente público. No caso dos autos, o recorrente, ainda que alegue ter adotado medidas para fiscalizar o cumprimento do contrato firmado com a primeira reclamada, não faz prova cabal nesse sentido. (...). No presente caso, restou comprovado o descumprimento do dever de fiscalização, por parte da Administração Pública, o qual está calcado nos artigos 58, inciso III, e 67 da Lei nº 8.666/93, bem como no próprio contrato de prestação de serviços firmado entre a primeira e o segundo reclamados. Com efeito, a cláusula "3.1.3" do contrato estabelece ser condição para o pagamento das notas fiscais/faturas o fornecimento de certidão negativa da previdência social - INSS, certificado de regularidade junto ao FGTS e certidão negativa de tributos municipais (ID. 53d0ac4 - Pág. 3). Tais documentos, todavia, não foram trazidos aos autos, o que evidencia que não eram exigidos pelo segundo reclamado. Dessarte, a Administração Pública deixou de cumprir até mesmo os deveres fiscalizatórios inscritos no próprio contrato de prestação de serviços, sendo inquestionável a existência de culpa in vigilando no caso em tela" . 10 - Tal posicionamento vai ao encontro das teses adotadas pelo STF e da diretriz da Súmula nº 331, V, do TST, o que atrai a incidência do art. 896, § 7º, da CLT. 11 - Agravo a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0020250-92.2017.5.04.0011. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 02/06/2021. Juntado aos autos em 04/06/2021.)