Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0020513-50.2019.5.04.0401

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020) . 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que " ressalto que, apesar de o tomador alegar que fiscalizava as obrigações contratuais e legais da prestadora, a prova produzida evidencia o contrário . Observo, por exemplo, que na notificação que o segundo reclamado enviou à empregadora em julho de 2018 foi requerida a apresentação dos "comprovantes de deposito do FGTS, de todas as funcionárias, relativo ao período de Janeiro /2017 a Maio/2018", tendo sido respondido pela empregadora que seria "realizado o levantamento do valor em aberto de todos os funcionários do contrato, a fim de regularizar o recolhimento do fundo de garantia destes, conforme solicitado", evidenciando ter passado todo o respectivo interregno sem que fosse efetivada a respectiva fiscalização. Em janeiro de 2019 o tomador ainda expedia notificação à prestadora do serviço a fim de que fossem apresentados comprovantes de recolhimento de FGTS. O documento ID. 552b4cb - Pág. 2 revela confissão de dívida pelo não recolhimento de FGTS em valor aproximado de dois milhões de reais. A ata de reunião de mediação ID. 4e329b1, datada de fevereiro de 2014, indica a necessidade de mediação da Superintendência Regional do Trabalho em relação ao contrato firmado entre os reclamados. O e-mail ID. 4f38eb3 - Pág. 3, proveniente do setor financeiro do segundo reclamado, reconhece atraso de férias, pagamento de salários e recolhimento de FGTS, havendo reconhecimento de que a comprovação do FGTS seria requisito para pagamentos do contrato na manifestação ID. 4f38eb3 - Pág. 4 da Controladoria Municipal. Da mesma forma, a notificação do Sindicato da categoria à Prefeitura Municipal ratifica o agravamento da situação relativa ao inadimplemento reiterado de obrigações trabalhistas, sem que o município tomasse medidas eficazes inerentes à sua responsabilidade na fiscalização do contrato de prestação de serviços (ID. c765323). Chama atenção a referência, no e-mail ID. 10b8f81 - Pág. 1 do setor financeiro do município, de que o não pagamento de férias foi informado pelas próprias empregadas, evidenciando a ausência de fiscalização decorrente da documentação que deveria ser automaticamente exigida pelo tomador junto à prestadora do serviço. Em suma, tudo aponta para a falta de fiscalização de cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora . Importante ressaltar que não vieram aos autos, por exemplo, comprovantes de recolhimento das contribuições previdenciárias, relação de trabalhadores e GFIP mensal e certidões negativas de débito . Portanto, no caso concreto, verifico claramente a culpa in vigilando do ente público reclamado, circunstância que, por si só, atrai a responsabilidade subsidiária deste pelos créditos devidos, a teor do artigo 186 do Código Civil, ainda que seja Administração Pública " (pp. 671/672 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0020513-50.2019.5.04.0401. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 02/06/2021. Juntado aos autos em 04/06/2021.)