Agravo 1000046-49.2019.5.02.0252

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO COM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE CUBATÃO . ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO. 1 - Quanto ao tema, decisão monocrática reconheceu a transcendência e negou provimento ao agravo de instrumento do ente publico reclamado. 2 - Esclareça-se que são aplicáveis as disposições da Lei de Licitações e Contratos aos convênios celebrados por órgãos e entidades da administração pública. Esse entendimento foi adotado pela SBDI Plena no julgamento do AR-13381-07.2010.5.00.0000, na sessão de 27/6/2011. Assim, é plenamente admitida a responsabilização subsidiária do ente público quanto aos convênios por ele firmados. 3 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". 4 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 5 - No julgamento de ED no RE 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 6 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 7 - Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 8 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760.931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 9 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 10 - No caso concreto , conforme registrado na decisão monocrática agravada, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em razão da falta de comprovação de fiscalização do convênio administrativo, imputando ao ente público o ônus da prova. Registrou a Corte Regional que "na presente hipótese o Município de Cubatão não logrou demonstrar a adequada supervisão e observância da legislação trabalhista ao longo do contrato mantido com as reclamadas. Isto porque os documentos acostados pelo recorrente não demonstram a conduta relativa à efetiva fiscalização do correto adimplemento das verbas contratuais e rescisórias" . O caso concreto, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. 11 - Logo, o entendimento do TRT está em consonância com a atual jurisprudência do STF e do TST. 12 - Agravo a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 1000046-49.2019.5.02.0252. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 09/06/2021. Juntado aos autos em 11/06/2021.)