Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0020751-45.2014.5.04.0013

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 2 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 3 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 4 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 5 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 6 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 7 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que " Na hipótese dos autos, como bem destacado na sentença, o segundo réu não apresenta qualquer evidência de que foi efetiva a fiscalização do contrato de prestação de serviços . Com sua defesa, acosta ao feito apenas o contrato de prestação de serviços firmado e convenções coletivas, razão pela qual deve ser declarado subsidiariamente responsável pelas verbas trabalhistas reconhecidas como devidas, por aplicação do entendimento contido nos exatos termos do referido item V da Súmula n. 331, do TST " (pp. 350/351 do eSIJ - destaques acrescidos). 8 . Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 9 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento . AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. JORNADA 12x36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. 1 . Nos termos da Súmula n.º 444 deste Tribunal Superior, " é valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas ". 2 . No caso dos autos, no entanto, o Tribunal Regional consignou que a escala especial 12x36, apesar de pactuada por meio de norma coletiva, resultou descaracterizada em face da prestação habitual de horas extraordinárias. 3 . Agravo de Instrumento não provido. RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.O 13.467/2017. 1. Cuida-se de controvérsia acerca da condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, na hipótese de reclamação trabalhista ajuizada antes da vigência da Lei n.º 13.467/2017. 2. Em atenção ao que dispõe o artigo 6º da Instrução Normativa n.º 41 desta Corte superior, subsistem, em tais hipóteses, as diretrizes do artigo 14 da Lei n.º 5.584 e das Súmulas de n.ºs 219 e 329 do TST. 3. Nos termos do item I da Súmula n.º 219 desta Corte superior, " Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família ". 4. Na hipótese dos autos, a Corte regional, a despeito da ausência de assistência sindical do reclamante, condenou os reclamados ao pagamento de honorários advocatícios. A tese esposada pela Corte regional revela-se contrária aos ditames da Súmula n.º 219, item I, desta Corte superior. 5. Assim, constatada, no presente caso, a ausência de assistência sindical, exclui-se da condenação o pagamento da parcela. 6. Recurso de Revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0020751-45.2014.5.04.0013. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 09/06/2021. Juntado aos autos em 11/06/2021.)