Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010813-94.2016.5.03.0009

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS ADOTADOS NA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. A empresa não se insurgiu contra o fundamento adotado para a manutenção da negativa de seguimento ao recurso de revista. Incidência do óbice da Súmula nº 422, I, do TST ao conhecimento do recurso. Agravo de instrumento não conhecido . II - RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE BANCÁRIA. LICITUDE. SISTEMA DE TELEATENDIMENTO. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 324 E RE 958.252). REPERCUSSÃO GERAL. ISONOMIA SALARIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 383 DO TST. IMPOSSIBILIDADE. 1. Discute-se, no presente caso, a possibilidade de se aplicar ao empregado terceirizado as normas coletivas celebradas entre a tomadora de serviços e o sindicato profissional contraposto, tendo em vista que presente a igualdade de funções. 2. No caso dos autos , o Tribunal Regional adotou a tese de não ser possível conceder tais benefícios, in verbis : " Tendo em vista o reconhecimento da ilicitude da terceirização, é mera consequência a extensão à obreira dos benefícios convencionais percebidos pelos empregados da CEF , em respeito ao princípio da isonomia. Assim, pelas razões já expostas, tem-se que a autora faz jus a receber as parcelas de diferenças salariais e reflexos, auxílio-refeição, auxílio cesta alimentação, 13ª cesta-alimentação e PLR tal como deferidos em 1º grau". Observa-se que, na hipótese, a autora não pretende ser enquadrada na categoria relativa às atividades desenvolvidas pela tomadora de serviços, mas apenas requer diferenças salariais pela aplicação das disposições contidas na norma coletiva celebrada entre a tomadora de serviços e os seus empregados, com fundamento no princípio da isonomia, e amparada no fato de que exercia as mesmas atividades dos empregados desta, apesar de ser empregada da empresa prestadora de serviços. A identidade entre as atividades desenvolvidas pela autora e aquelas exercidas pelos empregados do banco (tomadora de serviços) é incontroversa. Pois bem. 3. Esta Corte vinha reconhecendo a ilicitude da terceirização em atividade-fim e declarando o vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, nos exatos termos da Súmula nº 331, I, TST. Em se tratando de ente da administração pública, no caso de terceirização irregular, em face da vedação legal imposta pelo art. 37, II, da CF, o vínculo não era reconhecido com o ente público, mas o empregado terceirizado, pelo princípio da isonomia, tinha direito às verbas trabalhistas e normativas asseguradas aos empregados do tomador de serviços, desde que presente a igualdade de funções (OJ nº 383 da SBDI-1). Nesse sentido, inclusive, vinha decidindo esta Eg. 3ª Turma. 4. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no dia 30/8/2018, ao julgar a ADPF nº 324 e o RE nº 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, ou seja, na atividade-meio ou na atividade-fim das empresas. A tese ali firmada possui efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, ficando ressalvados naquela ocasião os processos quanto aos quais tenha havido coisa julgada. 5. Considerando a observância obrigatória da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, a orientação contida no item I da Súmula nº 331/TST restou superada, sendo vedados o reconhecimento da ilicitude da terceirização da atividade-fim e o vínculo diretamente com o tomador de serviços. Nesse ponto, ressalvam-se apenas os casos em que ficar expressamente provada a subordinação direta do empregado terceirizado ao tomador de serviços, caso em que o vínculo não decorrerá da ilicitude da terceirização, e sim da caracterização dos requisitos do vínculo empregatícios (arts. 2º e 3º da CLT) diretamente com o tomador de serviços. 6. Por outro lado, decorrência lógica da ilicitude da terceirização e do reconhecimento do vínculo com o tomador assegurava aos trabalhadores os mesmos direitos e benefícios dos empregados do tomador, quer pelo enquadramento se dar na categoria deste, quer em face da aplicação do princípio da isonomia (OJ nº 383 da SBDI-1/TST). No entanto, considerando a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal, entende-se que a consequência lógica do reconhecimento da possibilidade de terceirização ampla (atividade-meio e fim) é, além da inexistência de vínculo direto com o tomador de serviços (inaplicabilidade da Súmula nº 331, I, TST), a impossibilidade de extensão aos empregados terceirizados de quaisquer direitos ou vantagens destinadas aos trabalhadores do tomador de serviços, ainda que fundado no princípio da isonomia (inaplicabilidade da OJ nº 383 da SBDI-1/TST), pois com a terceirização ampla busca-se assegurar os postulados da livre concorrência (art. 170, IV) e da livre iniciativa (art. 170), constitucionalmente previstos, permitindo às empresas a busca por melhores condições no mercado, inclusive maior competitividade e resultados. 7. Além disso, recentemente, no julgamento do RE 635 . 546, em 27/3/2021, o STF firmou tese de que "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratar de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas". 8. Por todo o exposto, diante da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 324 e no RE nº 958.252, com efeito vinculante, resta inaplicável o entendimento anteriormente pacificado na Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1/TST, sendo indevidos as diferenças salariais e reflexos, auxílio-refeição, o auxílio cesta alimentação, a 13ª cesta-alimentação e a PLR deferidas pelo TRT. Recurso de revista conhecido por violação dos arts. 5º, II e 170 da CF, e má-aplicação da OJ 383 da SBDI-1 e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0010813-94.2016.5.03.0009. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 05/05/2021. Juntado aos autos em 07/05/2021.)