Embargos 0001917-13.2015.5.09.0015

EMENTA: EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO . DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246, de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá a responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Ocorre que não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte cuidou de pacificar a jurisprudência no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao Poder Público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Na ausência de demonstração de atos fiscalizatórios, só se pode necessariamente concluir, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução inevitável, do contrário prevalecerá o equivocado entendimento da "absolvição automática" por indevida inércia processual da Administração Pública. Imperiosa, assim, a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova "diabólica", verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Significaria, também, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor no julgamento dos embargos de declaração do RE nº 760.931-DF, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião. Na hipótese dos autos , consta do acórdão regional transcrito na decisão embargada que "o Município recorrente não comprovou a efetiva fiscalização da execução do convênio, conforme as disposições da Lei nº 8.666/93, artigos 58, III, e 67, caput , estando inserto nessa seara, por evidente, o respeito aos direitos trabalhistas dos empregados da prestadora de serviços, ônus que, ao contrário do alegado em recurso, lhe competia (nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, II, do NCPC)". A Turma, apesar disso, entendeu que "uma vez que a condenação subsidiária da entidade pública não está amparada na prova efetivamente produzida nos autos, de que incorreu em culpa in vigilando , ante a ausência de fiscalização dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços, mas sim em mera presunção, pela atribuição do ônus da prova ao ente público, inviável a condenação subsidiária da tomadora de serviços, pois em desacordo com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal". Contudo, à luz da jurisprudência desta Corte, revela-se suficiente, por si só, para caracterizar a presença, no caso em exame, da conduta omissiva da Administração Pública, configuradora de sua culpa in vigilando a constatação, pelo Tribunal Regional, de que não há provas nos autos de que o ente público demandado praticou os atos de fiscalização do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados, o que era de seu exclusivo onus probandi. Embargos conhecidos e providos. (Tribunal Superior do Trabalho (Subseção I Especializada em Dissídios Individuais). Acórdão: 0001917-13.2015.5.09.0015. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 29/04/2021. Juntado aos autos em 07/05/2021.)