Recurso de Revista 1001337-80.2019.5.02.0609

EMENTA: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1 . Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4. Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão pendente de publicação, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Num tal contexto, merece reforma a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional que, examinando a situação concreta dos autos, excluiu a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços, sob o fundamento de que não comprovada nos autos a falha na fiscalização por parte da Administração Pública - ônus que entendeu incumbir à parte autora. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que "(...) como se trata de ente público, segue-se a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Como consequência, é preciso avaliar, caso a caso, a hipótese de culpa in vigilando do ente público. E essa culpa cabe ao empregado provar, como decorrência da disciplina legal que rege a distribuição do ônus da prova (CLT, 818). (...) Ocorre que, no caso, o autor não se desincumbiu do ônus probatório, pois nenhuma prova produziu no sentido de que a AUTARQUIA HOSPITALAR tenha falhado na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte de sua empregadora . Não produziu prova oral (termo de audiência no id a1b186a) e nem trouxe documentos a corroborar a alegada falha da tomadora. Antes ao contrário. O comunicado juntado pelo autor no id 0867e6c, encaminhado em 16 de julho de 2019 pela CANDIOTO à AUTARQUIA HOSPITALAR deixa claro que devido a grande inadimplência de nossos clientes (órgãos públicos federais) a empresa Candioto acabou acumulando uma dívida bancária e um passivo trabalhista elevado. Consta ainda desse documento a afirmação de que a empresa tinha ' capacidade operacional' para continuar a prestar os serviços, porém, sem condições de pagar salários e benefícios aos seus empregados. Daí a proposta de que, a partir daquela data, a AUTARQUIA passasse a efetuar os pagamentos diretamente aos prestadores de serviços ou em favor do Sindicato, para posterior repasse. Circunstâncias que, como se vê, nem de longe se traduzem em prova de culpa da recorrente. Então, e uma vez que não se tem no caso prova segura e contundente de omissão do ente público , e já que o simples inadimplemento de obrigações trabalhistas pelo empregador não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade, julgo IMPROCEDENTE o pedido em relação à AUTARQUIA HOSPITALAR MUNICIPAL" (pp. 305/307 do eSIJ - destaques acrescidos). 9 . Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento . (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 1001337-80.2019.5.02.0609. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 05/05/2021. Juntado aos autos em 07/05/2021.)