Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0012451-04.2015.5.15.0062

EMENTA: EXAME DO PEDIDO FEITO NA PETIÇÃO PROTOCOLIZADA SOB O NÚMERO TST-PET. 130221-06/2020 . SUBSTITUIÇÃO DE DEPÓSITO RECURSAL JÁ REALIZADO POR SEGURO-GARANTIA JUDICIAL. ARTIGO 899, § 11, DA CLT. ATO CONJUNTO TST.CSJT.CGJT Nº 1 DE 6 DE OUTUBRO DE 2019, COM AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELO ATO CONJUNTO TST.CSJT.CGJT Nº 1 DE 29 DE MAIO DE 2020 . Trata-se o caso de pedido da reclamada para que seja autorizada a substituição dos depósitos recursais já realizados por seguro-garantia judicial. Apesar da existência de previsão legal e regulamentar para a substituição, o deferimento não se traduz em um direito imperativo e absoluto, na medida em que a efetiva materialização da entrega do bem reivindicado em Juízo está subordinada a princípios vários, que não somente a busca da menor onerosidade do devedor (artigo 805 do CPC/2015). É necessário que o Juízo executivo faça uma ponderação sob a perspectiva da razoabilidade e proporcionalidade, visando sempre à máxima efetividade da execução e do próprio Direito em si, observando-se, pois, que a execução se realiza no interesse do exequente (artigo 797 do CPC/2015), o resultado útil, resguardando benefícios que culminem com a satisfação do direito pretendido (artigo 836 do CPC/2015), a falta de prejuízo ao credor na substituição do bem tutelado (artigos 829, § 2º, e 847 do CPC/2015) e a delegação de poderes ao magistrado para a adoção de outros meios, além dos que estão expressamente previstos em lei, para garantir o atingimento da tutela satisfativa, com o cumprimento da obrigação (artigo 536, § 1º, do CPC/2015). É inequívoca a constatação de que o pedido de substituição do depósito recursal por seguro-garantia judicial, ao contrário do que possa parecer, requer, por parte do magistrado, a realização criteriosa, ampla e equilibrada de uma série de medidas que visam ao efetivo cumprimento da tutela executiva, compatibilizando o interesse do credor frente ao dever de não impor ao devedor sacrifícios além dos indispensáveis à satisfação do crédito exequendo, procedimentos esses, no entanto, cuja adequada apreciação escapa, pois, da competência e da função constitucional e legal precípua a que se destina esta Corte superior, de natureza eminentemente recursal e extraordinária, que visa à uniformização do Direito do Trabalho pátrio (artigos 111-A, § 1º, da Constituição Federal e 1º, 3º, inciso III, alínea "b", e 4º, alíneas "b", "c" e "d", da Lei nº 7.701/1988). Não restam dúvidas, logo, de ser exclusivamente do Juízo de primeiro grau, competente para promover a execução das decisões condenatórias proferidas em cada processo (artigo 877 da CLT), a tomada das decisões relativas ao pedido de substituição do depósito recursal por seguro-garantia judicial, uma vez que respectiva medida demanda a checagem, aplicação e imposição de uma série de providências e atos necessários para se certificar de que referida garantia securitária preenche os requisitos necessários à sua validação pelo Poder Judiciário, sob pena de não se atingir o fim a que se destina, como prescrevem os artigos 3º, 4º e 5º do Ato Conjunto TST. CSJT.CGJT nº 1/2019. Cabível salientar, a esse respeito, que os próprios fundamentos da decisão do Conselheiro Mário Guerreiro, Redator Designado do voto condutor proferido nos autos do Procedimento de Controle Administrativo de número 9820-09.2019.2.00.0000, perante o Conselho Nacional de Justiça, mantiveram-se coerentes com esse direcionamento da competência funcional do Juízo da execução para dirimir as questões afetas à substituição do depósito recursal já realizado ou da penhora em dinheiro já recolhida por seguro-garantia judicial, em estrita harmonia com o que prescreve o artigo 877 da CLT. Vale transcrever excerto paradigmático do referido julgado: "Ora, trata-se aqui de juízo fático-probatório a ser exercido pelo magistrado condutor da execução, à luz de circunstâncias de cada caso concreto , circunscrito à reserva de jurisdição, não podendo ser suprimida de forma geral e irrestrita por órgão com atribuições exclusivamente administrativas" (grifou-se). É evidente, pois, a dificuldade e até mesmo a impossibilidade de se processar, com precisão, uniformidade e justeza, a substituição indevidamente pretendida nesta Corte de natureza extraordinária, por dela demandarem, em cada caso concreto, desmedidos esforços de ordem instrumental, técnica, contábil, correicional e operacional que se afiguram inteiramente irrazoáveis, além de poder gerar, como consequência indesejada, incidentes recursais vários não condizentes com a função recursal de natureza destacadamente extraordinária do Tribunal Superior do Trabalho, que podem afetar gravemente a própria entrega, em tempo hábil e justo, da prestação jurisdicional às partes, com direta e flagrante violação do direito fundamental, constitucionalmente assegurado, da duração razoável do processo (artigo 5º, inciso LXXVIII, da Norma Fundamental brasileira). Assim, em conformidade com o regramento legal que franqueou a possibilidade de substituição do depósito recursal por seguro-garantia judicial (artigo 899, § 11, da CLT), bem como em atenção ao Ato Conjunto TST. CSJT.CGJT nº 1 de 16 de outubro de 2019, com as alterações promovidas pelo Ato Conjunto TST.CSJT.CGJT nº 1 de 29 de maio de 2020, determina-se que, logo após esgotada a entrega da prestação jurisdicional no âmbito deste Colegiado, seja encaminhada, por malote digital, a petição protocolizada sob o número TST-Pet. 130221-06/2020 ao Juízo da execução para que este examine o pedido da reclamada, como entender de direito, mediante o uso dos sistemas SIF2 e PEC. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DO CPC/2015 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST . PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Havendo, no acórdão regional, a descrição das razões de decidir do órgão julgador, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação de todas as decisões judiciais, basta que nessas se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia. Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte, mantendo-se ilesos os comandos insertos nos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do CPC/2015. Agravo de instrumento desprovido . HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA DA EMPRESA RECLAMADA. SÚMULA Nº 338 DO TST . O Regional registrou que, " diante da não apresentação dos mesmos no período anterior, aplicável o quanto disposto no item I da Súmula nº 338 do C. TST, com a presunção de veracidade da jornada de trabalho noticiada na inicial, podendo ser elidida por prova em sentido contrário ", de forma que " cabia à recorrente comprovar que a jornada obreira não era aquela noticiada na inicial, ônus do qual não se desincumbiu, já que a testemunha do reclamante, trazida pela prova emprestada descreveu jornada ainda mais extensa do que aquela descrita na exordial ". Consignou, ademais, que " também fica afastada a tese de confissão do autor quando disse que permanecia na condução do veículo por apenas 9,38 horas diárias ", na medida em que, " ao contrário do quanto afirmado no apelo, é sabido que há diversas situações em que o veículo está parado, mas o motorista continua trabalhando ". Constata-se, assim, que o Regional arbitrou a jornada de trabalho do reclamante, inclusive em relação ao intervalo intrajornada, cotejando as alegações da petição inicial com as provas produzidas nos autos, em especial a prova testemunhal. Dessa forma, não há que se falar em jornada de trabalho inverossímil, apresentando-se o Regional em consonância com o entendimento consubstanciado no item I da Súmula nº 338, que dispõe: " é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário " . De fato, como a reclamada, no interregno em que não foram anexados os cartões de ponto, não se desvencilhou do encargo de provar a jornada de trabalho do empregado, a apuração das horas extras, nesse período, deve ser feita com base na jornada declinada na petição inicial em cotejo com o conjunto probatório dos autos, em conformidade com o preconizado no item I da Súmula nº 338 desta Corte. Entendimento em contrário tende a estimular empregadores mal intencionados a somente apresentarem em Juízo os cartões de ponto relativos a períodos em que os reclamantes porventura tenham prestado poucas horas extras e a suprimir esses controles de frequência referentes aos períodos em que estes tenham prestado maior volume de serviço extraordinário, provocando artificial e indevido rebaixamento da média devida em todo o período postulado, beneficiando exatamente o litigante que não cumpriu o disposto no artigo 74, § 2º, da CLT, em relação à totalidade do período laborado controvertido . Precedentes. Além disso, qualquer tentativa de rediscussão acerca do tema, para adoção de entendimento contrário àquele seguido pela Corte a quo, como pretende a parte reclamada, no sentido de que a jornada de trabalho fixada não pode prosperar, inclusive no tocante ao intervalo intrajornada, implicaria, inevitavelmente, o reexame da valoração dos elementos de prova produzidos pelas instâncias ordinárias, o que é vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária, nos termos do que preconiza a Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Logo, deve ser mantido o acórdão regional ao fixar a jornada de trabalho do autor com base nos horários informados na petição inicial em cotejo com as demais provas constantes dos autos, em especial a testemunhal, apresentando-se, no aspecto, em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST (Súmula nº 333 do TST). Agravo de instrumento desprovido. PRÊMIO-PRODUTIVIDADE. NATUREZA JURÍDICA. FORMA DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N° 340 DO TST E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N° 397 DA SBDI-1 DO TST . A controvérsia cinge-se a definir a aplicação da Súmula nº 340 e da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SbDI-1, ambas, desta Corte, nos casos em que a parte variável da remuneração do empregado seja paga na forma de prêmios pelo cumprimento de metas. Na hipótese, conforme se depreende do acórdão regional, o reclamante recebia prêmios em razão do cumprimento de metas. Assim, a remuneração do autor era compreendida por uma parte fixa e por uma variável, correspondente aos prêmios recebidos. Trata-se de parcela variável com natureza salarial devida pela produção do empregado. Por outro lado, os prêmios constituem contraprestação por se verificar a prestação de serviços com implemento de certas condições previamente especificadas, alcance de metas ou por assiduidade. Consiste, também, em parcela de natureza salarial, conforme entendimento já sedimentado no âmbito do STF, consubstanciado no Verbete nº 209 da súmula de sua jurisprudência. Sobre a contraprestação das horas extras dos empregados comissionistas sujeitos a controle de horário, esta Corte pacificou sua jurisprudência com a edição da Súmula nº 340, cujo teor é o seguinte: " COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas " . Quanto aos comissionistas mistos, que recebem parte da remuneração na forma de parcela fixa e outra parte variável, foi consagrado o seguinte entendimento, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 397 da SbDI-1 do TST: " COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340 DO TST. O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST " . O exame dos precedentes que ensejaram a edição dessa orientação jurisprudencial revela que a razão de ser do pagamento discriminatório em relação ao comissionista sujeito a controle de horário consiste no fato de que o valor pago pelo empregador referente à comissão já remunera a hora normal do empregado. Com efeito, ao laborar em sobrejornada, aquele empregado comissionista, ao receber a contraprestação pela produção alcançada, já tem remunerada a hora trabalhada pela comissão correspondente. Assim, caso ele preste hora extra em determinado dia, o que ele receber pelas comissões já será suficiente para remunerar a hora simples em sobrelabor, devendo o empregado pagar-lhe, ainda, apenas o adicional correspondente. Por isso que a Súmula nº 340 desta Corte preconiza que, com relação às horas extras prestadas pelo empregado comissionista sujeito a controle de horário, será devido, sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, apenas o adicional de, pelo menos, 50%. Entendimento contrário, permitindo o cálculo das horas extras em relação à parte variável da remuneração abrangendo o pagamento do valor-hora da comissão (hora simples) mais o adicional, revelaria verdadeiro bis in idem , uma vez que a hora extraordinária já tivera sua contraprestação por meio da comissão correspondente, devendo incidir, apenas, o respectivo adicional. Por outro lado, quanto aos prêmios, a realidade é outra. Como se trata de parcela-condição, de natureza salarial, que somente será paga caso o empregado implemente condição previamente fixada, a contraprestação pelo resultado alcançado não remunera a hora laborada em sobrejornada (hora simples), como o fazem as comissões, de modo que o pagamento apenas do adicional, como preconiza a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SbDI-1 desta Corte, revelaria prejuízo ao trabalhador, que não teria sua hora paga. Desse modo, o empregado que recebe sua remuneração parte em parcela fixa e outra parte variável, na forma de prêmios, caso labore além da jornada fixada, faz jus à integração desta verba no cálculo das horas extras, sob pena de afronta ao disposto no artigo 7º, inciso XVI, da Constituição Federal. Assim, considerando que os prêmios não remuneram a jornada de trabalho da mesma forma que as comissões, impõe-se repelir o entendimento preconizado pela Súmula nº 340 e pela Orientação Jurisprudencial nº 397 da SbDI-1, ambas , desta Corte, nas hipóteses em que a parte variável da remuneração é composta pelo pagamento de prêmios pelo cumprimento de metas. De igual forma, inaplicável a Orientação Jurisprudencial nº 235 da SbDI-1 do TST, invocada pela agravante, segundo a qual " o empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada tem direito à percepção apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo ". Incide, portanto, para o cálculo das horas extras do autor, o teor da Súmula nº 264 desta Corte, segundo a qual " a remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa ". Esse foi o entendimento adotado pela maioria da SbDI-1, no julgamento do E-RR-445-46.2010.5.04.0029, no dia 22/9/2016, cujo Relator foi o Ministro Augusto César Leite de Carvalho, quando prevaleceu a tese de que não se pode reconhecer que os prêmios, resultado do alcance de metas, tenham a mesma natureza das comissões, as quais constituem parte variável dos ganhos, para efeito de contraprestação às horas relativas ao trabalho extraordinário, de modo que, para o cálculo das horas extras, seja adotada a diretriz da Súmula nº 264 desta Corte e repelido o entendimento consagrado no Verbete nº 340 também do Tribunal Superior do Trabalho. A SbDI-1 desta Corte, a propósito, tem consagrado o entendimento de que a parcela "prêmios por quilômetros rodados" é caracterizada pelo resultado do alcance de metas, possuindo natureza distinta das comissões, que dependem de vendas e constituem parte variável dos ganhos para efeito de contraprestação das horas relativas ao labor extraordinário. Precedentes. Nesse contexto, não há falar em contrariedade à Súmula nº 340 e às Orientações Jurisprudenciais nos 235 e 397 da SbDI-1, todas, desta Corte, tampouco em divergência jurisprudencial, apresentando-se o acórdão regional em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, nos termos da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0012451-04.2015.5.15.0062. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 19/05/2021. Juntado aos autos em 21/05/2021.)