Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010649-88.2015.5.03.0034

EMENTA: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014, DO CPC/2015 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST - DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ARE 791.932/DF - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO - COMPROVAÇÃO - SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS NOS AUTOS - DISTINÇÃO. 1. O Plenário do STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e publicado em 6/3/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (Tema 739), decidiu que: a) nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial; b) é nula a decisão de órgão fracionário que nega a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997; e c) a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, seja ela meio ou fim. 2. Dessa forma, com ressalva de entendimento deste relator, o Plenário da Suprema Corte concluiu que deve ser integralmente respeitado o art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), que autoriza a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, ainda que sejam inerentes - essenciais/finalísticas -, acessórias ou complementares ao serviço. 3. O julgador pode deixar de aplicar a súmula ou o precedente vinculante, desde que estabeleça uma distinção entre o enunciado e o caso concreto, ou seja, estabeleça o distinguishing. 4. Sem prejuízo da licitude da terceirização de qualquer atividade do tomador, a existência de subordinação jurídica direta entre o empregado terceirizado e a empresa tomadora atrai a incidência do art. 3º da CLT, com formação de típica relação de emprego prevista no Direito do Trabalho. 5. Os juízes de primeiro grau e os órgãos colegiados fracionários, no caso concreto, não podem deixar de aplicar a textualidade do art. 3º da CLT sem a declaração formal de sua inconstitucionalidade. Para os Tribunais, exige-se que a maioria absoluta dos seus membros ou do órgão especial declare a inconstitucionalidade do preceito legal, sob pena de violação do art. 97 da Constituição Federal e de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF. 6. Logo, quando cabalmente comprovada nos autos a subordinação jurídica direta do empregado terceirizado à empresa tomadora, deve ser reconhecido o vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, porque caracterizada a contratação com fraude à lei trabalhista (art. 9º da CLT), sem prejuízo da licitude da terceirização. 7. No caso, ainda que lícita a terceirização da atividade-fim da tomadora (empresa da área de telecomunicações), ficou comprovada a subordinação direta e pessoal da trabalhadora a empregado da tomadora, sendo imperioso o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços. 8. Assim, por verificar a existência de distinguishing , fica mantido o entendimento da decisão agravada, pois não se verifica dissonância com o posicionamento vinculante fixado pelo STF. Agravo desprovido . (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0010649-88.2015.5.03.0034. Relator(a): LUIZ PHILIPPE VIEIRA DE MELLO FILHO. Data de julgamento: 12/05/2021. Juntado aos autos em 21/05/2021.)