Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0021313-78.2015.5.04.0026

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331 DO TST . Reconhecida a transcendência jurídica da causa, bem como demonstrada a má-aplicação da Súmula n.º 331, V, deste Tribunal Superior à hipótese dos autos, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento a fim de determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1 . Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4. Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Num tal contexto, constatando-se que a decisão recorrida revela dissonância com o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, bem assim com a jurisprudência cediça desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula nº 331, V, merece reforma o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional que, examinando a situação concreta dos autos, conclui pela responsabilidade da administração pública de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira, calcado no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora de serviços . Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que "no presente caso, o segundo reclamado fez prova de alguma fiscalização sobre a prestação de trabalho por parte da primeira reclamada, trazendo aos autos (Id bbf7118 e ss): (a) Ofício circular 006/14, enviado pela GS/SMED aos diretores, orientando a fim de que fosse respeitada a jornada de 40 horas, a concessão de intervalo intrajornada de no mínimo uma hora e no máximo duas, a vedação ao pagamento extraordinário tais como adicional noturno e horas extras, a vedação à formação de banco de horas; (b) Oficio à COTRARIO acerca de novas datas de entrega das efetividades, com data de 1º.12.2010; (c) Ata de Reunião acerca da substituição dos postos de trabalho, com data de 25.10.2013; (c) Oficio 1509/14, com data de 23.05.2014, por meio do qual foi solicitado o comparecimento de representantes da Cooperativa para que fossem tratadas questões relativas ao cumprimento do contrato de prestação de serviços, em relação às obrigações sociais previstas como o pagamento de vale-alimentação, vales-transportes, depósito de salário e fornecimento de EPIs e uniformes; (d) Ata de reunião, com data de 27.05.2014, tendo como pauta o descumprimento de itens do contrato como o atraso no pagamento dos salários de aproximadamente 65 empregados, no universo de 954, não fornecimento e reposição dos EPIs, descumprimento das datas de entrega das folhas-ponto e dos contracheques, contratação imediata para substituir as vagas abertas para atender o número de postos de trabalho contratados, sendo dado prazo de 15 dias para a Cooperativa informar, por escrito, os procedimentos que seriam adotados para regularização dos itens descumpridos do contrato, bem como apresentar uma relação dos funcionários com direito à férias; (e) Carta de advertência dada em 08.08.2011, pelo não pagamento do salário até o 5º dia útil do mês subsequente ao do exercício, relativo ao período de 21 a 31 de julho de 2011, aos empregados em exercício nas escolas municipais; (f) GFIP/ SEFIP, competência dezembro de 2014, sem relação dos nomes dos empregados; (g) extrato de termo de rescisão unilateral do contrato de prestação de serviços a contar de 31.12.2014 (e) folhas-ponto da reclamante; (f) demonstrativo de faturamento; (g) folha de pagamento do mês de dezembro de 2014, com os haveres rescisórios da autora (g) GFIP/SEFIP com o nome dos empregados . Contudo, a fiscalização exercida pelo Município contratante sobre a contratada (primeira reclamada) não foi suficiente para evitar a ocorrência de prejuízos à reclamante , restando configurada omissão culposa da tomadora dos serviços no seu dever de fiscalização . Em face dessa fiscalização ineficiente, a recorrente acabou por, indiretamente, compactuar com o não pagamento dos direitos devidos à reclamante que foram reconhecidos neste feito , a saber: (...) " (pp. 602/603 do eSIJ - destaques acrescidos). 9 . Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0021313-78.2015.5.04.0026. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 26/05/2021. Juntado aos autos em 28/05/2021.)