Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100363-48.2018.5.01.0054

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO . LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 6 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 7 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 8 - No caso concreto, em que pese o TRT tenha se manifestado no sentido de atribuir ao reclamante o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, decidiu a controvérsia com fundamento na análise das provas colacionadas aos autos pelo Estado do Rio de Janeiro. Depreende-se do acórdão do Regional que foram juntados vários documentos, como guias de recolhimento do FGTS, chave de conectividade social, certificado de regularidade do FGTS-CRF, comprovantes bancários, notificação encaminhada à 1ª reclamada, apontado irregularidades (falta de materiais, existência de funcionários sem utilizar o equipamento de proteção e informação de funcionários que estão sem receber adicional de férias), bem como documentação relativa a outros funcionários. O TRT de origem, contudo, entendeu que os referidos documentos não são suficientes para comprovar a efetiva fiscalização. Destacou que "tampouco há demonstração de aplicação de penalidade capaz de evitar a existência de parcelas trabalhistas não pagas a parte reclamante", bem como que "não tendo o ente público conseguido evitar a existência de parcelas trabalhistas não pagas a parte reclamante, fato este incontroverso, resta evidente a falha da fiscalização" . Por fim, concluiu o Regional que "a falha na fiscalização dos serviços prestados pela parte autora restou demonstrada, uma vez que não houve pagamento de verbas contratuais, conforme relatado na inicial e reconhecido em sentença, tais como, a título de exemplo, salários de março e abril de 2018, férias de 2016/2017 e 2017/2018 e FGTS, que indicam a conduta reiterada de não fiscalizar de forma eficaz e eficiente ". Constata-se que o TRT afirmou categoricamente, com base na valoração das provas, que houve falha na fiscalização, destacando especialmente, mas não só, o não pagamento de férias desde 2016 até 2018. Registrou, ainda, que havia " conduta reiterada de não fiscalizar de forma eficaz e eficiente". 9 - Dessa forma, o acórdão do Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária com fundamento na culpa do ente público reclamado, vai ao encontro da Súmula nº 331, V, do TST. 10 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0100363-48.2018.5.01.0054. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 10/03/2021. Juntado aos autos em 12/03/2021.)