Embargos 0000011-50.2017.5.20.0002

EMENTA: EMBARGOS INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI N.o 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. ACÓRDÃO IMPUGNADO EM DESCOMPASSO COM A JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA SBDI-1 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 1 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. 2 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 3 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 4. Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 5 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5. 05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019 (acórdão publicado em 22/5/2020), firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. A atribuição, ao trabalhador terceirizado, da obrigação de demonstrar a ausência de fiscalização, pela Administração Pública, quanto à execução de seu contrato de trabalho implicaria onerá-lo com a produção da prova de fato negativo, de todo inadmissível, porque de dificílima, senão impossível realização. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20. 0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 6. O exame do caso concreto revela que a Turma de origem, interpretando a decisão proferida pela Suprema Corte no RE n.º 760.931, culminou por atribuir ao reclamante, trabalhador terceirizado, o encargo de demonstrar a ausência de fiscalização quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho firmado com a empresa prestadora de serviços. 7. Todavia, o contexto fático-probatório revelado pelo Tribunal Regional denuncia a culpa in vigilando do ente público, diante da sua omissão no cumprimento do dever de fiscalizar o fiel adimplemento, pela empresa contratada, das obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado com o reclamante . Nesse sentido, registrou-se, no acórdão prolatado pela Corte de Origem, que " a segunda reclamada não coligiu quaisquer elementos de prova que atestasse uma efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, incidindo na culpa in vigilando " (grifei). 8. Num tal contexto, merece reforma o acórdão embargado, porque em descompasso com a jurisprudência recém-consolidada do Tribunal Superior do Trabalho. 9. Embargos interpostos pelo reclamante de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (Subseção I Especializada em Dissídios Individuais). Acórdão: 0000011-50.2017.5.20.0002. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 25/02/2021. Juntado aos autos em 12/03/2021.)