Recurso de Revista 0033000-67.2012.5.17.0132

EMENTA: RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA TELEMAR NORTE LESTE S.A. COISA JULGADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. O entendimento desta Corte é de que, para que se configure a coisa julgada, é necessário que haja entre as demandas a tríplice identidade, consistente nas mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido. Nesse contexto, não tendo o reclamante participado, na condição de litisconsorte, da relação jurídica processual travada na referida ação civil pública, não há falar na ocorrência de coisa julgada. Incólumes os dispositivos legais indicados. Recurso de revista não conhecido. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou " nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário ". Assim, foi fixada a " seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC " (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: " É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada " (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que " não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade ", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se " afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que " a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço ", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede " o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora ". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos , como inexiste elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte, impossível o reconhecimento da ilicitude da terceirização realizada pela concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços). 111. Por outro lado, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, em que também foi firmada a seguinte tese: " ... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993 " (destacou-se). Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA COMPATÍVEL COM CONTROLE DE JORNADA. No caso, conforme o contexto fático delineado pelo Regional, as atividades desempenhadas pelo reclamante, apesar de externas, eram compatíveis com o controle de jornada, premissa insuscetível de ser revista nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Em consequência, tendo em vista que o reclamante estava sujeito à fiscalização do empregador, conforme asseverou o Regional, não há falar em ofensa ao artigo 62, inciso I, da CLT. Recurso de revista não conhecido . RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 331, ITEM VI, DO TST. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no entendimento de que a responsabilidade subsidiária prevista na Súmula nº 331 do TST implica o pagamento da totalidade dos débitos trabalhistas, também das multas legais ou convencionais e das verbas rescisórias ou indenizatórias. Recurso de revista não conhecido . TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADO DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ISONOMIA SALARIAL. O recurso de revista está fundamentado apenas na indicação de violação do artigo 460 da CLT. Contudo, i nviável a análise do recurso quanto à alegada violação do referido artigo, uma vez que o Regional não adotou tese sobre a matéria à luz do dispositivo invocado pelo ora recorrente. Ausente o prequestionamento, incide o óbice indicado na Súmula nº 297, itens I e II, do TST. Recurso de revista não conhecido . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. Os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho devem observar dois requisitos, consoante o disposto no item I da Súmula nº 219 do TST, in verbis : "Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14 § 1º, da Lei n° 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I)" . No caso, não comprovada a assistência sindical, a concessão de honorários advocatícios está em contrariedade com a Súmula nº 219, item I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DEPÓSITOS DO FGTS. PARCELAS PLEITEADAS NESTA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. Estabelece a Súmula nº 362 do TST que " é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS". Por outro lado, prevê a Súmula nº 206 do TST, in verbis : " A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS". Segundo essa última súmula, quando os depósitos do FGTS são acessórios de outras parcelas pleiteadas judicialmente, a prescrição a ser aplicada é a quinquenal, inerente a essa pretensão. Assim, como o pedido de depósitos do FGTS, formulado na ação em curso, decorre do deferimento de verbas reconhecidas em Juízo, a prescrição é a quinquenal, como estabelece a Súmula nº 206 do TST. Recurso de revista não conhecido. TERMO DE CONCILIAÇÃO FIRMADO PERANTE COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. EFICÁCIA LIBERATÓRIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE QUITAÇÃO DAS PARCELAS CONSIGNADAS NO TERMO. A SbDI-1 do TST vem reiteradamente reconhecendo, com ressalva de entendimento pessoal deste Relator, que não há limitar os efeitos liberatórios do termo de conciliação firmado perante a Comissão de Conciliação Prévia quando não há nele nenhuma ressalva, sob pena de se negar vigência ao artigo 625-E da CLT. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS. MATÉRIA FÁTICA. Na hipótese, o Regional consignou que, " se o autor podia anotar duas horas extras por dia, e a jornada, de segunda a sexta-feira, não ultrapassava 9h30min diários, não se vislumbra que os cartões de ponto não reflitam a real jornada. Igualmente, tem-se que também a jornada aos sábados e domingos (ainda mais reduzida) era devidamente anotada. Assim, tendo o autor outorgado quitação quanto às horas extras / plantões (banco de horas) e não comprovado labor além dessas horas registradas, não há de se falar em pagamento de horas extras de segunda a sexta-feira e nos plantões (sábados e domingos alternados) " . Desse modo, diante da conclusão firmada na decisão recorrida, para se chegar a entendimento diverso, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, procedimento que não se compatibiliza com a natureza extraordinária do recurso de revista, conforme os termos da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. FÉRIAS NÃO GOZADAS. MATÉRIA FÁTICA. Na hipótese, o Regional consignou que, "diante da validade do termo de conciliação, conforme decido em tópico anterior, o autor deu quitação a 30 dias de férias, o que afasta o direito ao período de 2009/2010, postulado na inicial. Quanto aos demais períodos (2006/2007, 2007/2008 e 2008/2009), os documentos de fls. 345, 346 e 348, comprovam o gozo das respectivas férias, não provando o autor que estas não foram usufruídas" . Desse modo, diante da conclusão firmada na decisão recorrida, para se chegar a entendimento diverso, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, procedimento que não se compatibiliza com a natureza extraordinária do recurso de revista, conforme os termos da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. MULTA DO ARTIGO 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 (ARTIGO 523, § 1º, DO CPC/2015). INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. Esta Corte, reunida em sessão do Tribunal Pleno, no dia 21/8/2017, julgando o IRR-1786-24.2015.5.04.0000 sob o rito de recursos repetitivos, decidiu, com efeito vinculante e observância obrigatória em toda a Justiça do Trabalho, nos termos dos artigos 332, 985, incisos I e II, 927, inciso III, e 489, § 1º, inciso VI, do CPC de 2015, 896, § 11, inciso II, da CLT e 7º e 15, inciso I, alínea "a", da Instrução Normativa nº 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencido este Relator, que as multas previstas no artigo 475-J do Código de Processo Civil de 1973 e no artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015 não são compatíveis com as normas vigentes da CLT por que se rege o Processo do Trabalho, ao qual não se aplicam. Recurso de revista não conhecido. HIPOTECA JUDICIÁRIA. EFEITO AUTOMÁTICO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. APLICABILIDADE DO ARTIGO 466 DO CPC AO PROCESSO DO TRABALHO. A hipoteca judiciária constitui efeito da sentença condenatória, conforme determinação legal, nos termos do artigo 466 do CPC, que dispõe: "A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos" . Extrai-se desse dispositivo que a determinação de hipoteca judiciária tem como objetivo garantir a satisfação do crédito no caso de posterior execução. A jurisprudência desta Corte uniformizadora é pacífica no entendimento de que essa medida pode ser determinada de ofício, ou seja, independentemente de requerimento da parte, por ser um efeito ope legis da sentença condenatória, cabendo ao julgador apenas ordenar a inscrição na forma prevista na Lei de Registros Públicos. Assim, torna-se inócuo eventual "indeferimento" da hipoteca judiciária pelo Juízo, pois o fato gerador daquela constrição é a própria existência fática de uma sentença condenatória. A atividade do magistrado visa apenas à formalização do que, nos termos do artigo 466 do CPC, já está constituído de pleno jure pela sentença. A Corte regional que não ordena a inscrição da hipoteca judiciária afronta o artigo 466 do CPC. Recurso de revista conhecido e provido . (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0033000-67.2012.5.17.0132. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 19/08/2020. Juntado aos autos em 28/08/2020.)