Agravo 0020102-64.2016.5.04.0028

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADC 16 E RE 760.931. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se, por oportuno, a decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o TRT concluiu que a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público decorreu da ausência de prova efetiva de fiscalização, conforme se extrai do seguinte trecho: " (...) a ré trouxe apenas alguns documentos como controle de frequência e os contratos com a primeira ré, o que denota que a fiscalização havida era meramente formal. Tampouco foi trazido algum contracheque ou comprovante de recolhimento de FGTS. Sequer foi trazida aos autos a certidão negativa de débitos trabalhistas da empregadora, que o recorrente era obrigado a recolher por ocasião da licitação (art. 29, V, da Lei nº 8.666/93) e da execução do contrato (art. 55, XIII, da referida lei). (...) Ressalto ser impossível transferir o ônus probatório, no caso, à autora tendo em vista o princípio da aptidão probatória, uma vez que a fiscalização deveria ser realizada pelo próprio ente público, que possui condições de trazer toda a documentação exigível aos autos." . Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do ente público com base na ausência de prova da efetiva fiscalização, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST. Agravo conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0020102-64.2016.5.04.0028. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 24/03/2021. Juntado aos autos em 26/03/2021.)