Recurso de Revista 0011156-89.2016.5.15.0063

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. VERBAS RECISÓRIAS Fica prejudicada a análise da transcendência quando a matéria do recurso de revista não é examinada no despacho denegatório proferido pelo TRT. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Fica prejudicada a análise da transcendência quando a matéria do recurso de revista não foi recebida no despacho proferido pelo TRT e a parte não interpõe agravo de instrumento para o TST. JUROS DE MORA Fica prejudicada a análise da transcendência quando a matéria do recurso de revista foi julgada prejudicada no despacho proferido pelo TRT e a parte não interpõe agravo de instrumento para o TST. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE nº 760.931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinado pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de embargos de declaração do RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 6/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). No caso concreto, a despeito de ter mencionado que o Município reclamado deve responder objetivamente, o TRT decidiu conforme a teoria da responsabilidade subjetiva. Para tanto, inicialmente imputou ao ente público o ônus de comprovar que este não omitiu de maneira culposa na fiscalização do contrato de gestão. O TRT concluiu que o ente público não se desincumbiu de tal ônus probatório. Ao contrário, a Corte Regional destacou que "o relato constante do recurso ordinário demonstrou evidente descaso com o dinheiro público e com os direitos dos trabalhadores envolvidos. A liberação de vultosas somas de dinheiro do contribuinte a uma prestadora de serviços inadimplente demonstra, no mínimo, ingenuidade por parte do gestor público. A recorrência na contratação de uma empresa que o reclamado tinha conhecimento ser inadimplente e, pior, o repasse de verbas que deveriam ser destinadas ao pagamento das verbas salariais dos prestadores de serviço, mesmo após evidências de desvios de verbas anteriormente repassadas, dando ensejo a nova ocorrência de desvio do dinheiro, demonstra cabalmente a completa ausência de fiscalização por parte do Município e o absoluto descaso com os trabalhadores e com os munícipes que dependem da saúde pública e pagam caro por meio dos impostos." Assim, evidencia-se que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em virtude da falta de comprovação de fiscalização do contrato de gestão, imputando ao ente público o ônus da prova, que não demonstrou a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações trabalhistas da contratada, consoante o contexto probatório. O caso concreto não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que se extrai da decisão regional o fundamento autônomo relativo à atribuição de ônus da prova ao ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a recente jurisprudência desta Sexta Turma. Recurso de revista de que não se conhece. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0011156-89.2016.5.15.0063. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 26/08/2020. Juntado aos autos em 28/08/2020.)