Recurso de Revista 1001752-53.2016.5.02.0032

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE SÃO PAULO . TRANSCENDÊNCIA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. A matéria do recurso de revista não foi examinada no despacho de admissibilidade proferido pelo TRT e a parte não opôs embargos de declaração. Nessa hipótese fica configurado o óbice da preclusão . Recurso de revista de que não se conhece. Prejudicada a análise da transcendência. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . Deve ser reconhecida a transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que , em âmbito de Repercussão Geral , foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços , nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas) . Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". (Rcl . nº 40.137, DJE 12/8/2020) . Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34 . 629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020) . No caso concreto, o Tribunal Regional não decidiu apenas com fulcro no ônus da prova pelo ente público, mas também com base na valoração das provas produzidas. Afirmou categoricamente no acórdão recorrido que " o conjunto probatório demonstra que o tomador não fiscalizou adequadamente o cumprimento do contrato, por parte da real empregadora, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes de mencionada contratação " e que " o Município não trouxe nenhum documentos aos autos. Nem mesmo cópia do contrato de prestação de serviços ". Acrescentou, ainda, que " é incontroverso que a autora foi despedida em 09/06/2016 e que desde maio de 2016 a empregadora deixou de pagar salários e benefícios como vale-refeição e cesta básica, bem como vale-combustível - este desde março de 2016 - e não quitou as verbas rescisórias, irregularidades que poderiam ter sido evitadas com uma fiscalização eficiente por parte do tomador " . Recurso de revista de que não se conhece. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 1001752-53.2016.5.02.0032. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 24/03/2021. Juntado aos autos em 26/03/2021.)