Agravo 0001319-80.2012.5.01.0017

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 - A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento do reclamado. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - No julgamento de ED no RE 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 7 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760.931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 8 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 9 - No caso concreto, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in eligendo e in vigilando em razão da falta de comprovação de regular processo licitatório para contratação da prestadora de serviços e de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova. Registrou a Corte Regional: a) quanto à culpa in eligendo , que "apesar de o Estado ter juntado aos autos os documentos (...) relativos ao Contrato de Prestação de Serviços, Termos Aditivos e Edital de Publicação destes últimos, e ainda, os documentos (...) pertinentes ao Termo de Edital de Pregão Eletrônico e Edital de Aviso de Comissão de Pregão, tais documentos, por si só, não se prestam como meio de prova, uma vez que não são suficientes para evidenciar que a contratação da 1a ré se efetivou mediante processo licitatório, sendo certo que para tal comprovação seria necessária a juntada dos documentos previstos no art. 38 da Lei de Licitação" ; b) com relação a culpa in vigilando , que "quanto à fiscalização, de igual modo o Estado, ainda que tenha apresentado documentos (...) que apontam o recolhimento das contribuições previdenciárias, FGTS e Folha Analítica, tais documentos não são suficientes para evidenciar que a fiscalização foi eficaz, tanto é assim que a autora precisou ajuizar a presente ação para perceber seus haveres salariais e resilitórios" . 10 - Nesse contexto, conforme registrado na decisão monocrática agravada, apesar dos fundamentos utilizados pelo TRT levarem a crer que a constatação de culpa in vigilando se deu, na realidade, com base no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, subsiste o fundamento autônomo da Corte Regional que concluiu pela culpa in eligendo do ente público, ante a não comprovação por ele de que a prestadora de serviços foi contratada por meio de regular procedimento licitatório. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a recente jurisprudência do STF e do TST. 11 - Agravo a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0001319-80.2012.5.01.0017. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 10/11/2021. Juntado aos autos em 12/11/2021.)