Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000117-78.2018.5.20.0001

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que "passando-se para análise do acervo probatório, constata-se que, embora a reclamada tenha juntado aos autos vários documentos a título de "prova da fiscalização contratual", tais documentos não comprovam a efetiva fiscalização do contrato . Veja-se que o contrato de trabalho do obreiro vigorou do período de 06/08/2011 a 14/08/2017. No entanto, os documentos juntados pela reclamada referem-se a ínfima, ou mesmo irrisória, parte do contrato de trabalho . Merece ser destacado que embora a "quantidade" de documentos seja vultosa, a maior parte destes não possuem relevância alguma para análise da fiscalização do contrato de trabalho . Destaca-se, nesse sentido, que o ID. 29dc1ab - Pág. 1 a 245 refere-se apenas aos contratos firmados entre as reclamadas; as folhas de pagamento de ID. 990db41 Pág. 1 a 160 referem-se apenas ao pagamento do mês de junho/2017. Já os Ids. 5a29061, a6d0270, 4c9c4e8, 45f1aa3, cf3fa51, c43a1bb, 63ceebb, 260f25d referem-se a boletos de pagamentos dos planos (saúde, odontológico e seguro) relativos apenas ao mês de junho e julho de 2017; do mesmo modo, o relatório de ID. 5d354e3 refere-se ao mês de junho/2017; a GPS de ID. 78ce76b, a GRF de ID. 5375805 e a relação de ID. 7cec396 Pág. 1 a 21 referem-se ao mês de junho/2017; os ID. 8fc13a7, ID. d52fbd8 e ID. 5a698cf também são da competência junho/2017. Portanto, tem-se que, basicamente, a reclamada juntou uma quantidade vultosa de documentos relativos os meses de junho e julho de 2017; o que, a toda evidência, não comprova a efetiva fiscalização do contrato que vigeu desde 2011 . Assim, resta evidente a ausência de provas quanto a efetiva fiscalização pela empresa tomadora, caracterizando culpain vigilando . Ademais, a sentença de piso reconheceu a existência de diversas outras irregularidades trabalhistas, tendo a primeira reclamada despedido o obreiro sem o pagamento das verbas rescisórias, inclusive saldo do salário e aviso prévio, sendo que a ora recorrente não traz aos autos prova alguma de que tomou as medidas cabíveis diante das irregularidades trabalhistas. A fiscalização exigida, para restar afastada a culpain vigilando, ocorre quando a contratante visualiza a correção da execução do contrato e adota medidas para evitar eventual reticência da contratada no cumprimento dos seus deveres. Destarte, reconhecido o inadimplemento da primeira reclamada, faz-se imperiosa a responsabilidade subsidiária da recorrente, haja vista que, nos moldes do posto nos arts. 843, §1º, e 844,caput,in fine, da CLT, restou reconhecido nestes autos que a empresa falhou na fiscalização que lhes incumbia. Por tudo o exposto, conclui-se pela existência de culpa da recorrente e, também, de seu dever de responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas reconhecidos como devidos com relação aos períodos em que fora favorecida pelo labor prestado pela parte autora - nos moldes da Súmula nº. 331, itens "V" e "VI", do C. TST " (p. 1.167 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000117-78.2018.5.20.0001. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 10/11/2021. Juntado aos autos em 12/11/2021.)